Informes y papeles del Grupo de Trabajo Mixto Covid-19

El Proyecto de Ley de vivienda 2022

SERGIO NASARRE AZNAR

Apuntes 2022/11

Abril de 2022

fedea

Las opiniones recogidas en este documento son las de sus autores y no coinciden necesariamente con las de Fedea.

La única forma de preservar la libertad es preservar la propiedad. La única forma de preservar la propiedad es distribuyéndola más equitativamente K.L. Kenrick, What is distributism?, 1926

1. Cómo llegamos a 2022. 2. Qué se espera de una Ley de vivienda en este contexto. 3. Algunos grandes temas del Proyecto de Ley. 3.1. Su constitucionalidad. 3.2. Su objeto: condiciones básicas, cumplimiento deberes constitucionales relacionados con la vivienda y “función social de la vivienda”. 3.3. La “administrativización” del derecho de propiedad sobre la vivienda. 3.4. Los conceptos. 3.5. Las medidas excepcionales para viviendas en zonas tensionadas. Medidas sobre las viviendas vacías. 3.6. La falta de conexión con los grandes retos de España 2050 (Capítulo 6º). 4. Conclusiones.

1. Cómo llegamos a 2022

Estos quince años, que deberían haber sido de recuperación de la crisis inmobiliaria y financiera global de 2007, han visto la proliferación de las leyes, decretosleyes y demás normas multinivel relacionadas con vivienda a cientos. No obstante, la realidad en 2022 es que:

a) el nivel de sobreendeudamiento familiar en las ciudades españolas en 2020 (10,1%) es muy parecido al de 2011 (10,7%), uno de los peores años de la crisis,²

b) muchas familias con recursos más limitados no pueden acceder a una vivienda en propiedad a través del aumento de requisitos para calificar para acceder a préstamos hipotecarios (ej. Leyes 1/2013 y 5/2019), que a su vez ha provocado una burbuja en los precios del alquiler desde 2016 y una acumulación progresiva de viviendas en manos de fondos y otras instituciones financieras o de inversión; lo cual ha llevado a diversos cambios y vaivenes de la Ley de Arrendamientos Urbanos (en adelante, LAU) (2013, 2018, 2019) y, en Cataluña (y también, veremos, en el Proyecto de Ley de vivienda 2022), a aprobar la Ley 11/2020 para controlar las rentas de los alquileres, declarada finalmente inconstitucional en su mayor parte por STC 37/2022, y a aprobar el DL 50/2020 que permitió construir pisos de 24 m2 privativos en plena pandemia;

c) han proliferado las intromisiones a la propiedad privada por parte de los poderes públicos en forma de sanciones, recargos tributarios y expropiaciones (ver las leyes autonómicas de vivienda reformadas y aprobadas con estos fines entre 2015 y 2017), cuya eficacia sobre la asequibilidad de la vivienda desconocemos, a su vez sorprendentemente amparados por diversas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC) durante 2018, avalando la mayoría³;

d) se ha amparado progresivamente la okupación como “forma de tenencia” para acceder a una vivienda, primero a nivel autonómico (Ley catalana 17/2019, rematada por la reciente Ley 1/2022) y luego estatal, esta en principio solo para circunstancias excepcionales, pero que luego se alarga hasta septiembre de

¹ El presente trabajo se enmarca en el Proyecto del Ministerio de Ciencia e Innovación «Vivir en comunidad: nuevas reglas para un nuevo paradigma» (PID2020-112876GB-C31).

² Conforme a Eurostat.

https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/ILC_LVHO07D__custom_2292494/default/table?lang=en . Todas las webs han sido visitadas en marzo-abril de 2022.

³ Ver un cuadro-resumen en S. Nasarre Aznar, Los años de la crisis de la vivienda, Valencia, 2020, Tirant lo Blanch, pp. 469 a 474.

2022 (RDL 1/2021), en un contexto de delito de usurpación que se había multiplicado por 11 entre 2008 y 2018⁴;

e) aprobación de normativa clave de vivienda aprobada sin ninguna valoración ex ante ni ex post de su conveniencia, necesidad o efectividad⁵.

En cierto modo, vamos por buen camino para que se cumpla la primera parte de la primera predicción del Foro de Davos (2016) para el 2030⁶: “No serás propietario de nada” y verán como nos ayuda el Proyecto de Ley que pasamos a analizar; no estoy tan seguro en cuanto a su segunda parte: “y serás feliz”.

2. Qué se espera de una Ley de vivienda en este contexto

De la primera Ley estatal de vivienda desde la Constitución 1978, se deberían poder esperar, a mi juicio, al menos tres cosas:

a) Que contribuyera a dar coherencia a las políticas de vivienda multinivel, que nos han sumido en una situación de inseguridad jurídica⁷. Sin embargo, a tenor de lo que veremos del texto del Proyecto de Ley, a pesar de lo que formalmente prevén sus arts. 20 a 22, difícilmente lo va a conseguir, dado que resulta evidente que el legislador no se ha molestado en coordinar la normativa existente para elaborarlo ni ha intentado conocer las mejores prácticas hasta el momento para incorporarlas. Existe, además, ya oposición por parte de ciertas CCAA, se acuñan conceptos inadecuados (art. 3) y se instituye una normativa distorsionadora en diversos aspectos clave que estaban claros, como veremos.

b) Que ofrezca un marco legal persistente para el desarrollo de políticas de vivienda. Para ello, debería

a. quedar claro su encaje constitucional, ya que la competencia en “vivienda” es autonómica (art. 148.1.3 Constitución Española, CE).

b. haber incorporado los últimos desarrollos científicos en materia de vivienda en cuanto a sus múltiples facetas, como los conceptos, las claves de la vivienda asequible, la mejora de la regulación de las profesiones inmobiliarias, la optimización de la gestión de vivienda social, los mecanismos de prevención, tratamiento y reacción a los desahucios y al sinhogarismo, un sistema equilibrado de arrendamientos urbanos, etc. No se ha hecho⁸. Resulta hasta cierto punto paradójico que sea el propio Proyecto de Ley el que prevea, solo a partir de que eventualmente entre en vigor como Ley, la creación de un Consejo Asesor (art. 26), con participación de la Universidad, aunque en él está previsto que participen también muchos lobbies de todos los colores.

⁴ Fuente: CGPJ, disponible en https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/Estadisticapor-temas/Datos-penales--civiles-y-laborales/Delitos-y-condenas/Condenados--explotacion-estadistica-

del-Registro-Central-de-Penados-/ Naturalmente, esta cifra no tiene en cuenta los desalojos de okupas meramente civiles.

⁵ Ver el estudio detallado en RM. Garcia Teruel y S. Nasarre Aznar, Quince años sin solución para la vivienda. La innovación legal y la ciencia de datos en política de vivienda, “RCDI”, núm. 789, 2022. Coincidentemente y, claro, no por casualidad, de ello también se queja amargamente el CGPJ100, en relación a alguna medida a tomar por el Proyecto de ley que analizamos.

⁶ https://www.weforum.org/agenda/2016/11/8-predictions-for-the-world-in-2030/.

⁷ Más detalles y relacionadas con la génesis y mundialización de la crisis financiera de 2007 en Nasarre, Los años …, pp. 299 ss. Sobre la necesidad de seguridad jurídica, la más reciente doctrina del TC (STC 37/2022) tiene dicho que ha de entenderse como la “certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados” (STC 156/1986), procurando “la claridad y no la confusión normativa” (STC 46/1990), así como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho” (STC 36/1991).

⁸ Aunque la falta del rigor científico y obviar las recomendaciones académicas en la acción pública no es algo exclusivo del ámbito de la vivienda. Así, cabe recordar que España fue el país de la OCDE que no solo peor gestionó la pandemia del COVID19 (G. Lafortune, Sustainable development report 2020, Cambridge, 2020, Cambridge University Press) ignorando a científicos que se quejaron amargamente varias veces (ver A. García-Basteiro et al., The need for an independent evaluation of the COVID-19 response in Spain, The Lancet, 6-8-2020), sino que también es el que se está recuperando peor de la misma (Ver The Economist, Which economies have done best and worst during the pandemic?, 1-1-2022).

c. haber contado con aquellos que deberán cumplirla y haber evitado la improvisación y las prisas.

c) Contribuir decididamente a conseguir el objetivo último: que la vivienda sea más asequible. En esto debería estar alineado con el informe de Presidencia del Gobierno “España 2050” ⁹ y, de hecho, esta norma debería ser el primer paso para conseguirlo. No obstante, ninguna de las grades cuestiones tratadas en su Capítulo 6º se han incorporado al Proyecto de ley, como las relacionadas a la cohesión territorial o la creación de nuevas tenencias estables de vivienda.

3. Algunos grandes temas del Proyecto de Ley

Dicho esto, entremos a analizar algunas grandes cuestiones que se tratan en dicho texto.

3.1. Su constitucionalidad

Los problemas de constitucionalidad pueden venir, a nuestro juicio, al menos por dos lados: primero, porque contiene reglas generales para dirigir la política de vivienda española, que podrían arrastrar a las CCAA y los entes locales, cuando la competencia en vivienda es exclusiva de las CCAA, que concretamos en el punto 3.2; y, segundo, por alterar el contenido esencial del derecho de propiedad, que veremos en el punto 3.3¹⁰.

Por su ubicación sistemática, y a pesar de la insistencia de ciertos sectores y doctrina, el art. 47 CE que recoge el derecho a una vivienda digna y adecuada no lo prevé como un derecho fundamental sino como un principio rector de contenido económico y social (art. 53.3 CE; SSTC 152/1988, 158/1993, 89/1994; 233/2007; 32/2019). Es decir, no es necesario que se regule por Ley Orgánica ni es recurrible en amparo per se ante el Tribunal Constitucional. De hecho, en ninguna constitución europea figura como un derecho fundamental, aunque en Francia, desde la Ley DALO 2007, es reclamable directamente ante los tribunales, algo parecido de lo que sucede en el País Vasco desde la Ley 3/2015 (arts. 6 y 9).

Por lo tanto, en nuestro país el derecho a la vivienda es un derecho de desarrollo legal, de manera que es el legislador ordinario el que le tiene que dar contenido; y no cualquier legislador, sino el autonómico que haya asumido la competencia exclusiva, conforme al art. 148.1.3 CE, siendo el papel del Estado necesariamente residual.

Así, la STC 152/1988 estipula que: “habida cuenta de la competencia general del País Vasco en materia de vivienda, la posibilidad del estado de incidir sobre la misma, mediante una regulación propia, se ciñe a aquellos extremos que puedan entenderse comprendidos en las bases y coordinación de la planificación económica”; que: “el Estado puede aportar recursos vinculados al ejercicio de sus competencias materiales y en garantía de su efectividad. Por el contrario, no esta legitimado para fomentar cualquier actividad en materia de vivienda, regulándola directamente, sino en tanto y en cuanto las medidas de fomento se justifiquen por razón de sus atribuciones sobre las bases de la planificación y la coordinación de la actividad económica y sobre las bases de ordenación del crédito”; y que “tanto el art. 149 de la Constitución como los Estatutos de Autonomía dejan a salvo las facultades de dirección general de la economía y, por tanto, de cada uno de los sectores productivos, que han de quedar en poder de los órganos centrales del Estado […] Este razonamiento es también aplicable al sector de la vivienda, y en particular, dentro del mismo, a la actividad promocional” (ver art. 149.1.1 y 13 CE; también la STC 36/2012).

Está disponible en https://www.lamoncloa.gob.es/presidente/actividades/Documents/2021/200521- Estrategia_Espana_2050.pdf.

¹⁰ Coincidiendo con los dos bloques de disposiciones que contiene el Proyecto, conforme al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda, 27-1-2022, punto 17. En adelante, CGPJ17.

Es precisamente el art. 149.1.1 (el Estado puede establecer unas “condiciones básicas” para que el ejercicio de las competencias autonómicas garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes constitucionales; SSTC 16/2018 y 32/2018) y 13 CE (coherencia de la política económica del Estado con la de las CCAA, para que no se produzcan distorsiones a la unidad económica) en el que el legislador estatal basa su competencia para la mayor parte de esta esta Ley (DF 6ª.1 Proyecto); unos pocos preceptos los basa en su competencia en materia civil del art. 149.1.8 CE (arts. 10, 11, 33 a 36 y DF 1ª) y otros menos en otras.

Dejando de lado, de momento, a los civiles, diversos artículos corren riesgo de ser inconstitucionales, por lo difícil de determinar el alcance (que debe ser muy restringido) que van a tener los apartados 1 y 13 del art. 149 CE, que se reclaman como su fundamento. Vemos, a continuación, que probablemente el Proyecto esté invadiendo competencias autonómicas.

3.2. Su objeto: condiciones básicas, cumplimiento deberes constitucionales relacionados con la vivienda y “función social de la vivienda”

El art. 1.1 Proyecto identifica como su objeto dos cuestiones: primero, “regular […] las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos” y, segundo, también dichas condiciones básicas “en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con la vivienda”.

Pues bien, hay diversos preceptos que difícilmente pueden considerarse “condiciones básicas”, de manera que pondrían en duda su constitucionalidad por falta de competencias del Estado (art. 148.1.3 CE: competencia exclusiva de las CCAA en territorio, urbanismo y vivienda), conforme a la doctrina constitucional que hemos mencionado. Algunas son:

a) Las reservas de suelo (art. 15 Proyecto). Por ejemplo, mientras el art. 15.1.c obliga, salvo excepciones, a que la calificación de un suelo como de reserva para vivienda sujeta a un régimen de protección pública no pueda modificarse, en el art. 15.1 d) se reserva el porcentaje mínimo del 50% para vivienda protegida en alquiler dentro del suelo de reserva para vivienda protegida, es decir, resulta ser un porcentaje muy concreto e injustificado, a pesar de que permite excepciones¹¹.

b) La declaración de zonas tensionadas en materia de vivienda (18.3). La STC 37/2022 no ha afectado al mecanismo y requisitos de declaración de zonas tensionadas en Cataluña de la Ley 11/2020 y nada impide, de momento, que otras CCAA regulen sus propios requisitos para establecerlas y las consecuencias legales (y constitucionales) que se deriven de ello. En este caso, ¿estaremos dispuestos a aceptar que, en condiciones iguales, una vivienda se encuentre en un área tensionada según los criterios de una CA y no del Proyecto o el de otras CA?

c) El conflicto con las definiciones (art. 3). Por ejemplo, ¿Qué concepto de “vivienda” prevalecerá, el del Proyecto o el de cada CA? Si la competencia del Estado está basada en el art. 149.1 y 13 CE, quiere decir que va a suplantar dichos conceptos porque, si no, se violaría la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes constitucionales. No estamos seguros de que las CCAA estén dispuestas a ello, y más cuando, como veremos, el Proyecto ha optado por unos conceptos que son manifiestamente mejorables.

¹¹ En la misma línea ver CGPJ64.

En concreto, por lo que se refiere a los derechos, el art. 1.1 in fine insiste en que el objeto de la futurible Ley es, “en particular, el derecho a acceder a una vivienda digna y adecuada y al disfrute de la misma”, algo así como dar desarrollo legal al “derecho a la vivienda”, que es, de hecho, el título de la Ley. No obstante, no hallamos en todo el articulado, ni siquiera cuando habla de los “derechos” (arts. 7.1 y 8) en qué consiste dicho derecho o los sujetos activos y pasivos del mismo (en el mismo sentido, CGPJ68¹²), al limitarse el Proyecto a repetir atrevidamente el contenido del art. 47 CE, otros preceptos constitucionales como la prohibición de la discriminación implícita en el art. 14 CE (art. 6 Proyecto; de lo mismo se queja CGPJ60) o el art. 5 de la Ley del Suelo.

Si bien, efectivamente, el derecho a la vivienda no es de naturaleza constitucional, sino de desarrollo legal (de modo que es correcto que el legislador así lo considere en el art. 1.1), el Proyecto no concreta en qué consiste (¿derecho a qué exactamente? ¿Qué tengo derecho a pedir y a que me den, al menos como mínimo? ¿A qué se compromete el Estado con cada uno de nosotros?), que es lo que se esperaría de dicha norma, si el legislador pretende que todos los españoles tengan el mismo derecho y quiere coordinar la planificación económica para todo el país (art. 149.1.1 y 13).

Así, por ejemplo, la Ley vasca 3/2015 de vivienda, que en su art. 6 reconoce el derecho subjetivo a la vivienda, en su art. 9 estipula cómo se concretará, que es o bien ofreciendo una vivienda o bien, si no la hay, se tiene derecho a una prestación económica, que para 2022 se concreta en 275 euros para el pago del alquiler; si los vascos cumplen requisitos y no se lo dan, pueden recurrir a la jurisdicción contenciosoadministrativa. Esto no es así en el resto de CCAA.

Es decir, no puede deducirse del texto del Proyecto, por ejemplo, que los ciudadanos españoles puedan exigir al menos una vivienda con ciertas características a su CA o Ayuntamiento o una prestación sustitutoria mínima en su defecto y, de no recibirla, poderse dirigir a un juez, aunque puedan dejarse los requisitos subjetivos y objetivos para poderlo solicitar. Especialmente pálido es el art. 8 Proyecto que, tras limitarse a repetir el art. 47 CE, le “da” a los “ciudadanos” (y no a todos los residentes con vecindad administrativa como el art. 7.1 Ley vasca) “derechos de segunda categoría” como acceder a información pública, inscribirse en los registros de solicitantes de vivienda protegida y participar en los programas públicos, pero que no menciona nada parecido a la obligación de proveer vivienda, como la Ley DALO francesa¹³.

Y en cuando a los “deberes constitucionales relacionados con la vivienda”, estos no existen. Únicamente pueden considerarse tales, expresamente, los de los arts. 30, 31 y 35.1 CE: obligaciones militares, tributarias y laborales (y, realmente, ¿se cumplen y hacen cumplir?). Además, no es posible, como se ha dicho, extraer “obligaciones de vivienda” del art. 47 CE para los ciudadanos, porque este es un mandato a los poderes públicos y a estos o solo a algunos de ellos (ej. los propietarios de viviendas), de manera que queda en entredicho que se puedan encajar en él la obligación del control de renta (DF 1ª.2 Proyecto) o todo lo relacionado con las limitaciones de las facultades del dominio (arts. 10 y 11 Proyecto), que vemos a continuación. El Estado no puede exonerarse de su responsabilidad traspasándosela a otro (a ciertos ciudadanos), como sucede en cualquier obligación.

A su vez, el art. 9 Proyecto, rubricado “Deberes del ciudadano en relación con la vivienda”, ya está regulado por las obligaciones dominicales en el Código civil (CC) (de la misma opinión el CGPJ62) y sus limitaciones relacionadas con las relaciones de vecindad, de manera que no a aporta nada nuevo, más que remitirse en su letra d) a los arts. 30 ss, que en parte son una actualización de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) (arts. 32 a 38) y en parte nada tienen que ver con los “deberes del ciudadano” (39 a 43). Y, en cuanto al resto (arts. 30 y 31), sobre derechos de información contractual en negocios con viviendas, nos referiremos brevemente más adelante.

¹² Como hemos dicho, nos referimos con este acrónimo al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley por el Derecho a la vivienda, 27-1-2022 y al número de párrafo dentro de dicho acuerdo.

¹³ Aunque ha tenido una eficacia limitada, como explicamos en Nasarre Aznar, Los años…, pp. 507 ss.

3.3. La “administrativización” del derecho de propiedad sobre la vivienda

La reciente STC 37/2022 deja claro que los arrendamientos urbanos son Derecho civil y deben evaluarse según la competencia sobre las distribuciones de competencias en esta materia en la CE y no según las de vivienda. Igualmente, la STC 132/2019 apreció que: “en el caso del contrato de compraventa ha de primar su carácter civil”; en la STC 28/2012 se afirmó que la legislación civil comprende la regulación “inter privatos” y también (STC 54/2018) “la determinación del contenido de los contratos”.

Parece de segundo curso de Derecho que a estas alturas tengamos que ir recordando esto, pero es que la laceración permanente del derecho de propiedad privada por parte del legislador multinivel, con más fuerza estos últimos años en el ámbito de la propiedad de la vivienda a través de normas pseudo-civiles/administrativas, es tan abrumador que el propio TC ha tenido que recordar recientemente que normas inconstitucionales como el RDL 7/2019 catalán (recuperado, no obstante, por la reciente Ley 1/2022) contienen “medidas coercitivas, no voluntarias, limitativas del derecho de propiedad de la máxima intensidad” que dan lugar a “reacciones exorbitantes” de la Administración (STC 16/2021); o que el control de renta catalán de la Ley 11/2020, declarada en su mayor parte inconstitucional también, afecta al fundamento mismo del contrato, esto es “el principio general de libertad que se deduce del art. 10 CE, al consagrar el principio de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad, y del art. 1.1 CE, que encuentra necesariamente su reflejo en el ámbito económico” (art. 10 CE; STC 132/2019 y STC 37/2022).

Pues bien, los arts. 10 y 11 (en relación con el 1, 7, 6.2 d)) Proyecto de Ley que, como se ha dicho, se fundamentan en la competencia en Derecho civil del Estado del art. 149.1.8 CE, “rediseñan” la propiedad privada cuando esta recae sobre el bien “vivienda”, separándolo, a nuestro juicio, del régimen general de la propiedad de los demás bienes (arts. 333, 334, 348 CC) e, incluso, de normas especiales relacionadas como la LAU, la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), la Ley Hipotecaria (LH) o la Ley del Mercado Hipotecario (LMH), justificándolo en la “función social de la propiedad”. Es decir, en lugar de partir del régimen iusprivatista general que le corresponde a la vivienda (CC), limitado luego por cuestiones de suelo y urbanísticas (Ley del Suelo), de protección del inquilino urbano (LAU), de los vecinos copropietarios (LPH), del mercado hipotecario (LMH), etc.¹⁴, el Proyecto parte de darle un origen iuspublicista que, bajo criterios de oportunidad política, autorice a sus titulares cada vez solo algunas facultades sobre ella, las que al legislador de turno convenga, prohibiendo el resto en la propia futura Ley de vivienda o en normas futuras también de Derecho público. Así, el Proyecto:

a) acota el “contenido del derecho de propiedad de la vivienda” a “los derechos reconocidos en la legislación del suelo en función de la situación básica de los terrenos en los que se sitúe la vivienda” (art. 10.1) más los que recoge el propio precepto. Es decir, el propietario tendrá facultades civiles dominicales sobre la vivienda atendiendo a su calificación urbanística. ¿Es razonable que las limitaciones que existen sobre el suelo por razón de ordenación de las ciudades, se extiendan hasta nuestras casas? ¿Debemos permitir que el Estado entre en nuestra vivienda y decida qué podemos hacer con ella? Es más, si se extendiese expresamente en la tramitación parlamentaria o se interpretarse extensivamente (alguna doctrina o judicatura, por ejemplo; o un sencillo cambio legislativo en alguna ley de presupuestos) el alcance del art. 5 Proyecto (acción pública) al Título II

¹⁴ Así lo propusimos en Nasarre Aznar, Los años…, pp. 483 ss.

Proyecto, ¿debemos permitir que entidades como la PAH, el Sindicato de Inquilinos u otras entidades similares también las controlen y entren en ellas?¹⁵

b) además, acota (letra a) las “facultades de uso, disfrute y disposición” (entendemos que en esta última se encuentra incluido el gravamen) “conforme a su calificación, estado y características objetivas, de acuerdo con la legislación en materia de vivienda y la demás que sea de aplicación”. Es decir, que la legislación en vivienda (como se ha dicho, puramente coyuntural y administrativa; y entendemos que se refiere tanto al Proyecto como a las leyes autonómicas) podrá condicionar las facultades dominicales clásicas (art. 348 CC), esto es, podrá decidir cuándo, cómo, quien, en qué circunstancias, el titular de una vivienda podrá usarla, disfrutarla, gravarla o disponer de ella.

c) permite al propietario “hacer obras” (letra c) bajo determinados requisitos administrativos, cuando realmente esto ya es secularmente una obligación civil del propietario (por ejemplo, los arts. 1554 y 1907 CC), como luego recuerda el 11.1 b) del Proyecto. No hace falta que se lo permita nadie, como tampoco lo es que le permitan ejercer todos sus derechos dominicales, inherentes a la propiedad, en tanto que derecho natural.

Más extraño si cabe parece que forme parte del nuevo régimen tutelado de la propiedad de la vivienda el derecho a consultar a la Administración sobre la situación urbanística de la misma (letra b). O, incluso más, que dentro del los supuestos “derechos”, se encuentren obligaciones (art. 10.2 a sensu contrario) para los propietarios de actuar junto a las Administraciones Públicas para llevar a cabo acciones “para favorecer el acceso a la vivienda”, para lo que les darán ayudas o incentivos fiscales. El resto del apartado ya nada tiene que ver con el epígrafe del artículo.

Y, hablando de obligaciones (como si lo dicho hasta ahora fuesen derechos¹⁶), el art. 11 Proyecto, los enmarca (apartado 1º) en la “función social de la vivienda”. Dicha función no existe en la Constitución, sino que esta contempla únicamente la vaporosa “función social de la propiedad” (art. 33.2 CE), que no puede extenderse hasta afectar a su contenido mínimo y hacer a la propiedad irreconocible (STC 89/1994, entre muchas otras).

A pesa de ello, es el art. 7.1 Proyecto el que vincula a la vivienda a una sola función, la social, porque está destinado “a satisfacer las necesidades básicas de alojamiento de las personas y unidades de convivencia”; en concordancia con el art. 1.2 que impone el deber del titular de derechos sobre viviendas el “deber de destinar la misma al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico”. Conforme a CGPJ89: “destinar la vivienda al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, concebido como “el uso y disfrute propios y efectivos”, de acuerdo con las leyes administrativas, constituye un deber configurador del derecho de propiedad sobre este tipo de inmuebles”.

Es decir, atendiendo al Proyecto, la vivienda dejará de ser un bien inmueble cualquiera, que pueda usarse, disfrutarse, gravarse y enajenarse como el resto, sino que solo se pueden llevar a cabo dichas facultades si tienen como fin satisfacer las necesidades básicas de alojamiento de las personas; si no es así, se entenderá que es un uso o disposición ilegal del inmueble, con las consecuencias civiles (ej. nulidad de compra-venta que no tenga como fin la ocupación efectiva de la vivienda; prohibición legal para destinar una vivienda en una PH a una academia de idiomas o a consulta médica; nulidad de hipoteca sobre vivienda para financiar algo distinto que no sea su adquisición para vivir en ella; imposibilidad de alquilar una vivienda como local de comercio; imposibilidad de adquirirla para ahorro o para guardarla para cuando la necesiten los hijos; que no hereden los hijos para no vivir) y administrativas que ello comporte (multas, inhabilitaciones, recargos tributarios, expropiaciones; todas ellas presentes en leyes autonómicas de vivienda), como indica el art. 7.2 o el art. 27.3, que vemos que espera impacientemente para hacer más política de vivienda a “los ingresos procedentes de las sanciones impuestas por el incumplimiento de la función social de la propiedad de la vivienda”. Por ejemplo, el art. 118 Ley catalana 18/2007 de vivienda, llega a sancionar con 900.000 euros y, así, sigan con el resto de normas autonómicas.

¹⁵ Véase cuál es el rol que este tipo de entidades debería tener según nuestro criterio, atendiendo a la experiencia internacional, en S. Nasarre Aznar, Les associacions de propietaris i de llogaters, en Nasarre Aznar et al. (coords), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Barcelona, 2018, Atelier, pp. 223 ss.

¹⁶ Este retorcimiento del lenguaje, tal usual en la “nueva política”, se trasladó ya al ámbito de la legislación de vivienda en el art. 7 Ley catalana 24/2015 que utiliza la expresión “cesión obligatoria” de viviendas vacías en lugar de llamarlo “expropiación”. En cambio, el art. 2 Ley Foral navarra 24/2013 había utilizado abiertamente este último término, pero pendía sobre él un recurso de inconstitucionalidad, que no ser resolvería favorablemente a su constitucionalidad hasta la STC 16/2018.

Nótese que esta nueva aproximación a la tenencia de la vivienda desde el Derecho público es completamente la contraria de su aproximación milenaria desde el Derecho civil. Hasta su eventual aprobación, la vivienda se rige por el régimen de la propiedad privada de cualquier otro bien, con algunas peculiaridades, derivadas de su importancia y esencialidad, provenientes tanto del Derecho privado (algunas ya mencionadas, como las del Derecho de familia y sucesiones, la LAU o la LPH; pero también en el ámbito hipotecario, especialmente desde la Ley 1/2013; o el de consumo hipotecario, por Ley 5/2019) como del derecho público (todas las disposiciones intrusivas en las relaciones-jurídico privadas con vivienda de la normativa autonómica, cuyo cénit hasta el momento lo marca la Ley catalana 1/2022 que en su art. 12 ampara legalmente la okupación), este último legitimado en gran medida por diversas sentencias del Tribunal Constitucional de 2018 fundamentado en la competencia en materia de vivienda de las CA, su carácter meramente administrativo y coyuntural. De aprobarse el Proyecto en su redacción actual, será el Estado quien vaya dando forma a esta nueva forma de “tener” viviendas dentro del marco del art. 33.2 CE, desde un punto de vista estructural, es decir, civil.

Comenzando con el contenido que le empieza a dar este Proyecto. Así, el art. 11.1 a) exige a los propietarios de viviendas el “uso y disfrute propios (sic.) y efectivos” de la misma. Un ejemplo de que solo se le permite usar la vivienda para vivir en ella o, por ejemplo, ponerla en alquiler (disfrute) para que un inquilino (aquí tenemos problema con la palabra “propio”) lo haga (¿cómo queda entonces el alquiler turístico en viviendas?) es la letra c), que además exige que se cumplan los requisitos administrativos de habitabilidad, en clara contradicción con el art. 2.1 LAU y la jurisprudencia relacionada. Y otro ejemplo es la letra d), que no permite ventas o arrendamientos sin las obligaciones de información de los arts. 30 y ss Proyecto. Su contravención, ¿producirá acaso la nulidad del contrato en todos los casos o solo los de los arts. 33 a 36 -en general, garantías ofrecidas por promotores- fundamentados en la competencia del Estado en materia civil? Finalmente, la letra d) establece otra carga (¿civil?) para los propietarios “grandes tenedores” de viviendas localizadas en zonas tensionadas de cumplir las obligaciones de colaboración con la Administración del art. 19.

Corrobora esta tendencia “incivilizadora”, expropiadora de la titularidad sobre la vivienda el art. 1.1 Ley catalana 1/2022 que utiliza elementos del contenido esencial de la propiedad privada (el uso y la disposición) para poder sancionar y considerar un piso como vacío. Es decir, está diciendo que, aunque sea a meros efectos administrativos, si un propietario tiene okupado su piso o lo vende a una persona jurídica se seguirá considerando vacío; es decir, si no quiere ser sancionado o expropiado (eso sí es un efecto civil) le está obligando a regularizar al okupa (pensemos en la moratoria hasta 30-9-2022, de momento, de los desalojos forzosos de determinados okupas a nivel estatal desde RDL 1/2021) y a no poder vender el piso a una persona jurídica, sino solamente a una física, porque se entiende, entendemos nosotros, que la primera no puede vivir en ella y la segunda sí (cumplimiento teórico de la función social, que parece que entonces no quedaría violada).

La STC 93/2015 ya declaró inconstitucional que el DL de Andalucía 6/2013 impusiese a los propietarios de una vivienda “el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico” (art. 1.3 Ley andaluza 1/2010, redactado conforme al DL 6/2013). Limitando el uso de este tipo de bien inmueble a uno solo, afectaba, dice el TC, al poder de disposición, reduciéndose el número de compradores; dijo que eso era parte del contenido esencial del derecho de propiedad y que no podía regularse por Decreto-Ley (art. 86.1 CE). En concreto, señala que: “La previsión contenida en el precepto impugnado, más que delimitar un concreto sistema urbanístico o una determinada política de vivienda, se dirige a precisar el haz de facultades que integra este tipo de derecho de propiedad privada […]. Por todo lo razonado, debemos concluir que el artículo 1.3 concurre a establecer el régimen general del derecho de propiedad de la vivienda y dentro de él uno de sus elementos esenciales, lo que, por implicar ‘afectación’ del mismo en el sentido que a este concepto le atribuye la doctrina constitucional, está vedado a esta modalidad de disposición con fuerza de ley”.

No obstante, esta sentencia también avisaba de que: “Esta conclusión no significa que la configuración constitucional del derecho de propiedad impida al legislador restringir de ese modo la amplitud de las facultades de uso y disposición del propietario de vivienda, análisis que no procede desarrollar en este momento”. De manera que, aunque, como opinamos, los arts. 10 y 11 Proyecto están limitando de manera estructural las facultades de los propietarios de viviendas, esto no quedó prejuzgado en esta sentencia del TC.

Sin embargo, la STC 106/2018 (sobre la Ley 2/2017 de vivienda de Extremadura) afirmó que lo de imponer sanciones por viviendas vacías “no implica necesariamente una regulación que imponga el ‘deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto en el ordenamiento jurídico’ como configurador del real contenido esencial de aquel derecho”. Esta sentencia, recoge lo que previamente habían ya estipulado las SSTS 16/2018 (sobre Ley de vivienda de Navarra) y 32/2018 sobre la de Andalucía (esta vez, su Ley 4/2013 en este punto con el contenido del DL 6/2013 mencionado), pronunciándose esta segunda, en el sentido que “este tipo de previsiones autonómicas en que se establece el deber de destinar la vivienda de un modo efectivo a habitación, en la medida en que en el contexto normativo en que se inserta no se configura como real deber del propietario, sino como un objetivo que persigue el poder público mediante su política de vivienda, no puede afirmarse que forme parte del contenido esencial de ese tipo de derecho de propiedad”. Y la primera que: “Ello supone que el destino efectivo de la vivienda al uso residencial […] no es un deber del propietario sino un objetivo que persigue el poder público mediante su política de vivienda” y que “[los preceptos impugnados] no prevén, ni siquiera de un modo tácito, que el deber de destinar la vivienda de un modo efectivo a habitación forme parte del contenido esencial de ese tipo de derecho de propiedad como manifestación de su función social”, de manera que el TC no vio que se habían vulnerado las competencias de los arts. 149.1.1 ni 149.1.8, es decir, competencia en Derecho civil.

Sin embargo, esta vez los arts. 10 y 11 Proyecto sí que están, a nuestro juicio, reconfigurando y limitando la configuración del derecho de propiedad sobre viviendas conforme a las competencias del Estado en materia de Derecho civil.

Efectivamente, de recurrirse esta Ley si culmina con el redactado que consta en el Proyecto, el TC deberá decidir si lo que estipulan sus arts. 10 y 11 y concordantes son meras disposiciones administrativas, que no afectan al derecho de propiedad (contenido esencial y facultades derivadas) de manera general o si realmente está intentando “incivilizar” la propiedad de la vivienda para “administrativizarla”, es decir, si está realmente sustrayendo del Código civil y demás normas civiles la propiedad de la vivienda, creando una suerte de “tenencia” tutelada por el Estado, más próxima al régimen del suelo (art. 3.1 RDLeg 7/2015: “la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio de desarrollo sostenible”; “concepción estatutaria del derecho de la propiedad privada”, según CGPJ80, al marcar la norma administrativa en qué consiste dicho derecho) o, incluso del agua (art. 1.3 RDLeg 1/2001: “recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal”).

Creo, igual que lo hace el CGPJ82 y 91, que es esto segundo lo que está precisamente intentando el Proyecto:

a) porque lo que hasta ahora disponían leyes autonómicas de vivienda con carácter administrativo y coyuntural, desarrollando políticas de vivienda con base a su competencia en esta materia (148.1.3 CE), lo quiere el proponente del Proyecto elevar ahora a norma estructural y general (Ley) estatal; está con ello derogando el art. 348 CC para la vivienda;

b) porque el Estado dice que los arts. 10 y 11 (y el 33 al 36) son de Derecho civil al justificar en esta materia su competencia (DF 6ª Proyecto); desde luego, no lo puede hacer basándose en una competencia en vivienda, que no tiene, y por lo tanto está alterando el contenido civil del derecho de propiedad sobre la vivienda¹⁷;

c) por la ratio legis del Proyecto, que pretende convertir a la vivienda en un “servicio público”, al que tienen que contribuir obligatoriamente los particulares conforme al art. 7 Proyecto, con dudas además de que el Estado tenga competencias constitucionales para ello en los arts. 149.1.1 y 13 (CGPJ61).

Por lo tanto, tras la retahíla de leyes autonómicas que incorporan preceptos similares, el ejecutivo español propone a las Cortes que cambien el régimen de “propiedad” de la vivienda por otro. A nuestro juicio, esta propuesta del Proyecto es inconstitucional, una expropiación sin compensación para los propietarios de viviendas que ven cómo sus facultades dominicales sobre las mismas les son sustraídas del régimen general del Código civil, donde han estado siempre, y pasan a la “tutela” del Estado (arts. 348 y 349 CC; art. 33.3 CE; art. 1 Prot. 1 CEDH¹⁸), vaciando de contenido civil la institución de la propiedad privada del art. 33.1 CE (las “nuevas facultades dominicales” sobre la vivienda quedan circunscritas a lo que el legislador desee cada vez). No es, a nuestro juicio, una “delimitación de la propiedad no indemnizable”, porque las SSTC 227/1988, 204/2004 y 112/2006 afirman que “la delimitación legal del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente”. A modo ejemplificador, un caso reciente de “regulación general del derecho” y no de una “privación o supresión del mismo” podría ser la Ley 17/2021 de los animales, que regula la titularidad sobre los mismos atendiendo a su especial naturaleza viva (ej. art. 333bis.1 y 2 CC, 357.2, 610, 611, 1864 CC), pero que no niega la esencia de la propiedad sobre los mismos sobre su uso, gravamen o disposición (ej. arts. 333, 334.2, 348, 432, 914bis CC). En cambio, un supuesto que se parecería más a una expropiación sin compensación es el haber alterado mediante el art. 46 RDL 6/2022 las cláusulas de estabilización de la renta en arrendamientos urbanos de vivienda y sustituirlas ex lege (a falta de pacto de las partes, dice el precepto) por el IGC que se sitúa ahora en el 2,02%. Dichas cláusulas son perfectamente legales conforme al art. 18.1 LAU, que estipula, además, que expresamente deben pactarse así, referenciados al IPC y no de otro modo o en mayor cuantía. El RDL justifica la medida con que el IPC está subiendo mucho (9,8 en marzo de 2022) y que por ello ya “ha dejado de ser, de manera coyuntural [de momento hasta 30-6-2022] una referencia adecuada para la aplicación de las actualizaciones anuales de tales contratos”. Es decir, si el IPC al que limita el aumento de los alquileres el art. 18.1 LAU es muy alto (primera vez que nos aproximamos al 10% desde la LAU 1994), entonces ya no sirve (ya no es una “referencia adecuada”) y es el Estado el que fija el nuevo valor de las rentas pactadas entre arrendadores y arrendatarios conforme a la Ley, porque el legislador considera que son los acreedores (los arrendadores en este caso) quienes, a pesar de haber cumplido con la ley para prever situaciones como esta, deben pechar con la pérdida de valor. Limitar legalmente las cláusulas de estabilización del valor de las rentas en los arrendamientos urbanos ya fue adoptado durante el tardo-franquismo y, especialmente, durante la transición y primeros años 80 del s. XX, tras la admisión de este tipo de cláusulas por la LAU 1964, debido precisamente al aumento exponencial de la inflación aquellos años. Tal y como comentaban ya autores en aquel momento sobre esta cuestión: “Lo que no cabe en un Estado de Derecho y de libre cambio es mantener y encubrir mediante criterios de justicia una expropiación indirecta de la propiedad que no resulta de interés público, puesto que tan sólo produce un beneficio exclusivamente privado […] al concretarse en un mero ‘cambio de manos’”¹⁹.

¹⁷ La STC 37/2022 ha recordado que la vivienda no es, además, un título competencial autónomo (STC 59/1995), sino que “puede recaer bajo distintos títulos competenciales estatales o autonómicos dependiendo de cuál sea el enfoque y cuáles los instrumentos regulatorios utilizados en cada caso por el legislador. Dicha complejidad competencial es consecuencia de las distintas dimensiones constitucionales que presenta la vivienda (“económica” y “social”: STC 152/1988, de 20 de julio, FJ 2)”.

¹⁸ Atendiendo al análisis jurisprudencial del TEDH que realiza J. Barcelona LLop, Privación de la propiedad y expropiación forzosa en el sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “Revista de Administración Pública”, 185, 2011, pp. 49 y ss.: “la indemnización se yergue en elemento central del régimen europeo de la privación del derecho de propiedad o de cualesquiera bienes en el sentido del precepto”. Es decir, la falta de indemnización sería totalmente excepcional conforme a la doctrina del TEDH. De acuerdo con G. Doménech Pascual, Prohibido regar: ¿Expropiación o delimitación de la propiedad no indemnizable?, “Revista Aragonesa de Administración Pública”, núms. 39-40, 2012, pp. 269 ss.: “cuando la falta de una indemnización arrojaría sobre el ciudadano afectado una carga desproporcionada, excesiva, que rompería el justo equilibrio que ha de haber entre todos los intereses legítimos en juego. En caso contrario, no haría falta compensar, es decir, se tratar a de lo que en el Derecho español suele denominarse una delimitación de la propiedad no indemnizable”.

Cabe recordar, que la STC 37/2022 señala expresamente que si bien “por una parte, la vivienda […] constituye […] el soporte y marco imprescindible para el ejercicio de varios derechos fundamentales estrechamente vinculados con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad”, también “constituye un importante activo patrimonial y, por ende, el objeto de un sector del mercado –el mercado inmobiliario–, lo cual le otorga una innegable relevancia desde la perspectiva de la actividad económica, el mercado único y la regulación del tráfico patrimonial privado”. Esta doble dimensión, que es en esencia la causa de la complejidad de la regulación adecuada de la vivienda y que necesariamente debe conciliarse (una no puede simplemente obviar o anular a la otra), la hemos defendido en diversas publicaciones²⁰.

En cualquier caso, de resultar en la Ley los arts. 7, 10 y 11 Proyecto en los mismos términos de este y, eventualmente, resultar constitucionales, deberá tenerse en cuenta la interpretación que a la luz de estos sufriría el art. 6 Proyecto, el cual diferencia dificultosamente en su apartado 2º (no acertamos a comprender bien la diferencia entre ambas) entre “discriminción directa” y “discriminación indirecta”. Este precepto, que en principio podría resultar anodino y reiterativo en relación al derecho de igualdad constitucional (art. 14 CE), podría conllevar²¹, sobre todo en su vertiente “indirecta” (la “directa”, entendemos que comprendería los casos más claros de discriminación por raza, sexo, religión, etc.), que “cualquier desventaja particular para una persona respecto de otras en el ejercicio del derecho a la vivienda”, que derive de “una cláusula convencional o contractual, un pacto individual (sic.), una decisión unilateral, un criterio o una práctica” se consideraría discriminatorio a efectos del “derecho a la vivienda”. ¿Querría ello decir que un arrendatario al que no se le dejen tener animales de compañía podría alegar discriminación si a otro en un mismo bloque sí le dejan? si tiene una renta más alta? si el contrato le vence antes? si a uno se lo quieren renovar y al otro no?

¹⁹ J. Bonet Correa, La nueva normativa sobre el aumento y la liberalización de las rentas actualizadas en los contratos de arrendamiento, “Anuario de Derecho civil”, Tomo XXXIV, 1981, p. 378.

²⁰ Ver, por todas, Nasarre Aznar, Los años…, pp. 486 ss.

²¹ Del peligro de extender la pretendida “igualdad” a las relaciones entre privados alerta indirecte CGPJ77.

Ahondando en esta cuestión, si la tenencia de la vivienda por sus titulares pasa a estar tutelada, está refiriendo eufemísticamente el “acoso inmobiliario” del art. 6.3 a los desahucios por impago? Piénsese que los desahucios arrendaticios, los derivados de ejecución hipotecaria o los desalojos de okupas cumplen, desde esta perspectiva, formalmente con lo que señala este apartado: “toda acción u omisión con abuso de derecho con el objetivo de perturbar a cualquier persona en el uso pacífico de su vivienda y crearle un entorno hostil, ya sea en el aspecto material, personal o social, con la finalidad última de forzarla a adoptar una decisión no deseada sobre el derecho que le ampara de uso y disfrute de la vivienda”. No le serviría al propietario que va a desahuciar alegar que está amparado por la LAU, la LH, el CC o la LEC y que por lo tanto no cumple el requisito de estar actuando en “abuso de derecho”, dado que dichas normas, como se ha visto, no serían de completa aplicación a la “nueva tenencia tutelada” de las viviendas. Habría que ver por qué (juicio de proporcionalidad, ahora de aplicación conforme a la doctrina del TEDH) y para qué (¿tiene ya realmente nuevo comprador para vivir o nuevo inquilino?) está desahuciando el propietario y si hace lo mismo o tan rápido con otros inquilinos, deudores hipotecarios u okupas que tenga él u otros; también habría que atender a las circunstancias subjetivas del que va a ser desalojado (¿qué implicará si la violación de su derecho a la vivienda es completo porque no tiene otra vivienda disponible, ni privada ni social?). Por la misma razón tampoco le serviría de nada alegar al que desahucia lo que requiere el 6.1 de que él o el desahuciado tienen que cumplir “con los requerimientos legales y contractuales establecidos en la legislación y normativa vigente”, puesto que esta normativa vigente será la propia Ley de vivienda tanto por ley especial como por ley posterior a todas las demás que se aplicarían supletoriamente y siempre que no la contradigan. Finalmente, nos queda la duda de la eficacia de la letra d) del art. 6.2. Salvando que los conceptos aludidos queden mejorados y sean finalmente adecuados, ¿cuál será la consecuencia civil de vender o alquilar una infravivienda o de una vivienda sobreocupada? Ya hemos hablado del deleite iuspublicista por las sanciones en forma de multas y otras. Y, en cuanto a las civiles, con su silencio, quizás estén apuntando a la nulidad (art. 6.3 CC).

En cualquier caso, con lo previsto en este Proyecto ven cómo es aún necesario recordar que la propiedad privada es preexistente en varios milenios al nacimiento de cualquier Estado, además de un derecho inherente al propio ser humano (Santo Tomás), que el primero no puede ni debe violar (J. Locke) ²². Es por ello que, en tanto que ciudadanos, con más o menos bienes en propiedad (el móvil, un patinete eléctrico o tu casa), no solo no tenemos que esperar que el Estado nos diga qué podemos o no hacer con dichos bienes, porque lo llevamos decidiendo desde las primeras herramientas de sílex, sino que no deberíamos aceptarlo porque en ello, como recuerdan las SSTC 132/2019 y 37/2022, nos va nuestra libertad, nuestra dignidad y nuestro desarrollo como personas.

3.4. Los conceptos

A diferencia de lo que opina el CGPJ70, creo que uno de los motivos esenciales para tener una Ley nacional de vivienda es establecer unos conceptos comunes básicos en esta materia, a los que deberían adaptarse los presentes en el resto de normas. Así, como el Código civil da conceptos esenciales de dicha materia para luego darles un marco legal consistente (ej. arts. 348, 333bis, 352), es muy difícil avanzar en materia de vivienda (por naturaleza, interdisciplinar) sin que todos, incluidos los encargados de hacer censos, estadísticas y políticas, entendamos lo mismo por “vivienda” y todos sus derivados (sinhogarismo, infravivienda, vivienda social, etc.), especialmente con tantas normas entendiéndolos de manera diferente. Un caos.

²² Véase J. Vallet de Goytisolo, La propiedad en Santo Tomás de Aquino, “Revista de estudios políticos”, núm. 195-196, 1974, pp. 49 ss.

Hasta ahora, las pobres aproximaciones en la legislación sectorial al término de “vivienda” no han sido suficientes para captar todas sus dimensiones: desde el parco “edificación habitable” del art. 3.1 LAU, interpretado además laxamente por los tribunales, y el uso del concepto como si ya fuera notorio o evidente a lo largo de toda esta norma; a las “partes privativas” (art. 2 LPH) y su simple contraposición con los “locales” (ej. arts. 13.8, 15.1, 21.1 LPH) en la LPH; pasando por sus aproximaciones arquitectónicas y iuspublicistas en la Ley del Suelo (arts. 2, 3.3, 5, etc.); sin mencionar las alusiones genéricas a “vivienda habitual”, “vivienda familiar” o a la “vivienda” en sede de alimentos entre parientes del CC (ej. arts. 96, 822, 1320, 1791 CC).

Pues bien, el concepto de “vivienda” propuesto en el Proyecto adolece de graves deficiencias²³. No solo no hace referencia al “factor X”, es decir, al factor moral que vincula dicho inmueble a quien lo habita (omitiendo referencias a que sea “domicilio” o constituya el “hogar” de una familia)²⁴, lo que la distingue de una oficina, por ejemplo, sino que, además:

no la distingue de la “vivienda habitual” (aunque luego usa este concepto) al tiempo que distorsiona el concepto de “residencia habitual” (art. 40 CC) al que exige que sea “permanente”, al contrario de lo que sucede en el art. 2.3 Ley Suelo (+183 días al año) o el art. 7 LAU;

- confunde los conceptos de morada, hogar y domicilio, que son distintos;

sorprende que lo distinga del concepto de “vivienda digna y adecuada”, pues cae en una contradictio in terminis: si no es “digna y adecuada” ya no puede ser técnicamente una “vivienda” (es infravivienda) ni debería ampararse legalmente de ningún modo (art. 47 CE).

Y, puestos a definir “vivienda digna y adecuada”, al menos que la definición se ajuste a los estándares internacionalmente exigidos en la Observación General núm. 4 del Comité (1991) ONU, lo que no hace: seguridad tenencia, disponibilidad de servicios, instalaciones, materiales e infraestructuras, asequibilidad, habitabilidad, accesibilidad, ubicación y adecuación cultural. Incluye, además, algunos elementos más propios de “vivienda sostenible” que de “digna y adecuada”²⁵.

Y, aunque por la necesaria extensión que debe tener este trabajo, no podemos alargarnos más, sí merecen mención por su gravedad las deficiencias en otros conceptos recogidos en el art. 3 Proyecto:

a) El de “infravivienda”. Lamentablemente no recoge todos los supuestos de esta situación aceptados doctrinalmente y recogidos en la tabla ETHOS²⁶, sino únicamente los más arquitectónicos, como en el art. 2.2 Ley del Suelo. Tampoco los recoge la apresurada definición de “sinhogarismo”, introducida en el Proyecto y de la que carecía el Anteproyecto. Eso sí, a lo largo del Proyecto hallamos diversas declaraciones de intenciones sobre sinhogarismo, que trufan la norma (art. 14.3).

²³ Ver una definición mucho más completa y estudiada en G. Caballé Fabra, La intermediación inmobiliaria ante los nuevos retos de la vivienda, Valencia, 2021, Tirant lo Blanch, p. 297.

²⁴ Ver sobre la importancia del “factor X” L. Fox O’Mahony, Conceptualising Home: Theories, Law and Policies, Hart Publishing, 2007, pp. 132-180.

²⁵ Sobre ello volvemos más adelante.

²⁶ Ver dicha tipología en sede de FEANTSA en https://www.feantsa.org/en/toolkit/2005/04/01/ethostypology-on-homelessness-and-housing-exclusion.

b) El de “vivienda social”. Es realmente caótica la tipología de viviendas sociales en España, dado que no solo el Estado las va creando y redefiniendo con cada Plan de vivienda, sino que cada CA tiene las suyas²⁷. Por lo tanto, cualquier intento de clarificación de esta definición y taxonomía, y de alinearla con los estándares europeos, sería bienvenida. No solo para facilitar la política de vivienda sino para poder conocer cuánta vivienda social hay en España, quién la gestiona, cómo se gestiona²⁸, donde está, etc.; porque no lo sabe nadie y, a pesar de ello, todos piden más²⁹. No obstante, a nuestro juicio, el Proyecto no lo logra. En lugar de ello, el texto, tras corregir al Anteproyecto en algún punto, desarrolla un intrincado laberinto de tipos y nomenclatura (ver arts. 3 y 27, por ejemplo), partiendo de dos categorías, la denominada “vivienda protegida” y la “vivienda asequible incentivada”, subdividiendo la primera en “vivienda social” (que incluye a su vez las “viviendas dotacionales públicas”) y la “vivienda protegida de precio limitado”, cada una de ellas con sus particularidades y requisitos; a las que habrá que sumar, supongo, las que se vayan inventado las CCAA. Así no va a haber manera de conseguir al menos los dos objetivos que les he descrito. Cuán sencillo hubiese sido diseñar una definición sencilla y omnicomprensiva de “vivienda social”, siguiendo los estándares internacionales, atendiendo a la doctrina patria más reciente³⁰ quien la define como aquella que: “a) [se ofrece] a un precio por debajo del precio de mercado (asequible) y b) [que no sigue] las reglas del mercado para ser adjudicadas, mas [se adjudican mediante] un procedimiento administrativo (...) siguiendo criterios de necesidad de vivienda”. Por todo ello, probablemente los loables esfuerzos de inventario del art. 39 Proyecto van a arrojar, todavía, resultados parciales.

c) No prevé una definición general de “vivienda vacía”. Solo se usa a efectos de recargo 50-150% del IBI, en la DF 3ª, donde se habla técnicamente de “inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente” por dos años y pertenezcan a titulares con 4 o más inmuebles de uso residencial. Vemos infra algunos de los problemas que esto plantea.

d) Sobresimplifica el concepto de “asequibilidad”³¹: “que eviten un esfuerzo financiero excesivo de los hogares”: ¿qué hogares? ¿dónde? ¿cuántos? ¿para qué tipo de tenencia? Además, al tener en cuenta “gastos y suministros” (concepto ya definido en arts. 9.1 e) LPH y 20 LAU), se corre el riesgo de que cuanto más grande y lujosa es la vivienda, mejor localizada esté y más servicios tiene (piscina, pistas de pádel), más gastos tiene y más “inasequible” se vuelve. ¿Son estas viviendas también inasequibles a las que hay que ayudar?

²⁷ Véase N. Lambea LLop, La gestión de la vivienda social en clave europea, Valencia, 2022, Tirant lo Blanch, pp. 100 ss.

²⁸ Nóteselo poco que trasciende sobre esto a los medios de comunicación. Aquí, una excepción: https://www.larazon.es/local/andalucia/la-junta-da-por-perdidos-50-millones-en-impagos-del-alquiler-depisos-sociales-HB15412261/

²⁹ S. Nasarre Aznar, Llueve sobre mojado: el problema del acceso a la vivienda en un contexto de pandemia, “Derecho privado y Constitución”, 37, 2020, pp. 295 y 296.

³⁰ Lambea LLop, La gestión …, p. 87.

³¹ Contrastarlo con la complejidad descrita en el informe para FEPS citado supra.

3.5. Las medidas excepcionales para viviendas en zonas tensionadas. Medidas sobre las viviendas vacías.

El art. 18.1 Proyecto autoriza a “las Administraciones competentes en materia de vivienda” a declarar zonas de mercado tensionado de vivienda, siguiendo un determinado procedimiento administrativo (apdo. 2º). La memoria para tal declaración por tres años deberá demostrar la “existencia de un especial riesgo de abastecimiento insuficiente de vivienda para la población residente” que entiende que se da, iuris et de iure, si: los gastos medios en el pago de la vivienda y gastos y suministros básicos relacionados con la misma superen el 30% de los ingresos medios de los hogares (a pesar de que el estándar europeo está en el 40%³²); el incremento del precio de compra o alquiler en los últimos cinco años haya sido +5% del IPC de la CA.

Pues bien, a pesar de que el Proyecto no deja claro qué es una “zona” (no especifica si solo municipios, o también comarcas, provincias, incluso ¿barrios o calles?), ya hubo una primera representación gráfica de que realmente los requisitos los cumplen relativamente pocos municipios³³. Aunque la población afectada podría ser más, hay que tener en cuenta que la Comunidad de Madrid ya ha anunciado que no utilizará esta posibilidad al no querer tener vigentes en su territorio determinados preceptos de la norma que vayan en contra de la propiedad privada³⁴, además de la intención del Gobierno de Cataluña de impugnar la norma³⁵, al menos por tema competencial, y que, como se ha dicho, en este territorio ya hay un régimen propio de áreas tensionadas (Arts. 2 ss Ley 11/2020) con sus propios y diferentes requisitos y consecuencias.

A pesar del alcance y efectividad limitados que va a tener la medida (dudamos, como ha sucedido con las leyes relacionadas con la vivienda estos últimos 15 años³⁶, que se haya hecho un adecuado análisis ex ante de la conveniencia y necesidad de esta medida), el Proyecto saca una serie de consecuencias jurídico-civiles de tal declaración (mezclando de nuevo materia civil y administrativa), además de otras de naturaleza puramente burocráticas (ej. la obligación de dar información de los grandes tenedores del art. 19) que debemos ir a buscar a la DF 1ª Proyecto:

1. Prórroga forzosa de alquileres 1+1+1 años (DF 1ª.1). O sea que un contrato de arrendamiento “pactado libremente por las partes” (art. 9.1 LAU) por menos de 5 ó 7 años durará obligatoriamente: 5 ó 7 años del art. 9.1 LAU según su redacción por RDL 7/2019 + hasta 3 años del nuevo art. 10.2 previsto en la DF 1ª.1 Proyecto + hasta 3 años adicionales de prórroga si el arrendador nada dice (art. 10.1 LAU) + la tácita reconducción del art. 1566 CC. Por lo tanto, aún contra la voluntad del arrendador, los contratos de arrendamiento urbano en áreas tensionadas pasarían a durar, si el arrendatario así lo quisiese, hasta 8 años (si el arrendador es persona física) y hasta 10 años (si el arrendador es persona jurídica).

2. Congelación de la renta en todos los contratos de arrendamiento al precio del contrato anterior (DF 1ª.2; nuevo art. 17.6 LAU). A pesar de que el art. 17.1 LAU estipula expresamente que “la renta será la que libremente estipulen las partes”, los nuevos contratos sobre viviendas situadas en zonas declaradas como tensionadas solo podrán fijar una renta de como máximo la misma renta del contrato de arrendamiento que hubiese existido en los últimos 5 años. Solo se podrá incrementar en un máximo del 10% de la última renta del anterior contrato en caso de haberse practicado una rehabilitación o mejora de la accesibilidad, si se ha rehabilitado la vivienda en cierto modo o el contrato se hubiese pactado por 10 años o más o con prórrogas potestativas para el arrendatario en los mismos términos (aunque, como se ha visto, en caso de que el arrendador sea persona jurídica, ya es obligatorio que sea potestativo para el arrendatario quedarse 10 años).

32

explained/index.php?title=Glossary:Housing_cost_overburden_rate.

³³ Verla en https://www.elmundo.es/economia/2021/10/07/615e31f8e4d4d852148b457d.html.

³⁴ https://www.elmundo.es/madrid/2021/10/28/617adb99fdddff65708b45d7.html.

³⁵ https://www.ara.cat/economia/generalitat-veu-decebedora-llei-estatal-d-habitatge_1_4162378.html.

³⁶ Garcia y Nasarre, Quince años…

3. Si es gran tenedor, además quedará limitado el precio de la renta al índice de precios de referencia, a pesar de que el actual es manifiestamente mejorable (DR 1ª.2; nuevo art. 17.7 LAU)³⁷. Tal y como abiertamente reconoce, además, la DA 1ª, que promueve la creación de un registro público de contratos de arrendamiento de vivienda, tras pretender infructuosamente el legislador que se inscribiesen los contratos de arrendamiento en el Registro de la Propiedad (especialmente con la reforma de la LAU por Ley 4/2013, al hacer depender de ello, entre otras cuestiones, la emptio non tollit locatum -venta no quita renta- en su art. 1.8), de intentar crear infructuosamente también un registro de morosos (art. 3 Ley 4/2013) y obviando por enésima vez los trabajos doctrinales a nivel europeo que proponen un registro completo y multifuncional³⁸.

4. Incentivos de rebaja en el IRPF de entre el 90% y el 60% (DF 2ª) para arrendadores que alquilen con una reducción de la renta de +5% respecto al último contrato (90%), se alquile por primera vez a personas entre 18 y 35 años (70%), cuando el arrendatario sea una Administración pública o entidad del tercer sector que destinen la vivienda a alquiler social o a colectivos vulnerables (70%; no requiere que la vivienda esté en zona tensionada), cuando se ha hecho una cierta rehabilitación en la vivienda (60%; no requiere que la vivienda esté en zona tensionada) o de un 50% para cualquier otro arrendamiento de vivienda (no requiere que la vivienda esté en zona tensionada).

Sobre el control de la renta cabe decir que, atendiendo a la doctrina internacional, la imposición de fuertes sistemas de control de renta de los alquileres conduce:

1. a la caída de la movilidad residencial y reducción de la oferta³⁹.

2. al aumento del coste oculto (por ejemplo, en la entrada) o de los alquileres de las viviendas no sujetas a la normativa⁴⁰, la desatención del mantenimiento⁴¹, etc.

3. a que mientras que los actuales inquilinos salen ganando a corto plazo, el resto de los hogares se enfrentan a listas de espera más largas, a alquileres más elevados y, a menudo, se ven obligados a comprar viviendas sobrevaloradas, aunque sus recursos financieros apenas les permitan hacerlo⁴².

³⁷ Creado por DF 2ª RDL 7/2019, verlo en https://www.mitma.gob.es/vivienda/alquiler/indice-alquiler. Como el propio MITMA indica en su documento “Metodología” (v. 28-2-2022), los datos se han sacado sobre todo de las declaraciones del IRPF, complementada con datos catastrales, entre otras fuentes secundarias (p. 9), con lo que no hay datos ni del País Vasco ni de Navarra. Además, como insistentemente demuestra GESTHA, en septiembre de 2020 -con datos de 2018- existían aún en España (excluidos también el País Vasco y Navarra) 1,28 millones de arrendamientos sumergidos, un 40,8% del total (ver https://www.idealista.com/news/finanzas/fiscalidad/2020/10/21/787565-gestha-los-alquileres-que-no-se-

declaran-a-hacienda-siguen-sin-bajar-del-40). Además, de los +8.000 municipios que hay en España, cubre solo algo más de 2.800 por falta de muestra representativa, aunque ello represente un 93% de la población. El índice estatal, pues, aún está muy lejos de reflejar la renta de contratos reales en todo el territorio nacional, lo que no impide al Proyecto sacar de ello ya consecuencias civiles restrictivas.

³⁸ Ver H. Simón Moreno, El registre de lloguers de Catalunya, en Nasarre Aznar et al. (coords), “Un nou dret d’arrendaments urbans per a afavorir l’accés a l’habitatge”, Barcelona, 2018, Atelier, pp. 233 a 242.

³⁹ Ver: R.W. Ault, J. D. Jackson y R. P. Saba, The effect of long-term rent control on tenant mobility, “Journal of Urban Economics”, 35(2), 1994, pp. 140-158; R. Diamond, T. McQuade y F. Qian, The Effects of Rent Control Expansion on Tenants, Landlords, and Inequality: Evidence from San Francisco, “American Economic Review”, 109 (9), 2019, pp. 3365-3394; J. R. Munch y M. Svarer, Rent control and tenancy duration, “Journal of Urban Economics”, 52(3), 2002, pp. 542-560.

⁴⁰ A. M., Hahn, K. A. Kholodilin y S. Waltl, Forward to the Past: Short-Term Effects of the Rent Freeze in Berlin, “WUW”, WP No. 308, Dec. 2020.

⁴¹ D. P. Sims, Out of control: What can we learn from the end of Massachusetts rent control?, “Journal of Urban Economics”, 61 (1), 2007, pp. 129-151.

⁴² Ver L. Thomschke, Distributional price effects of rent controls in Berlin: When expectation meets reality, “CAWM Discussion Paper”, 89, 2016; A. Mense, C. Michelsen y K. A. Kholodilin, The effects of secondgeneration rent control on land values, “AEA Papers and Proceedings”, 109, 2019, pp. 385-388.

4. a que, la larga, incluso pierden los inquilinos actuales, ya que las viviendas que carecen de reparaciones empiezan a perder su valor⁴³.

Por lo tanto, un sistema fuerte de control de los alquileres es ineficaz⁴⁴ y contraproducente para los fines que se persiguen, o sea los “unintended effects [del control de renta] counteract the desired effect and, thus, diminish the net benefit of rent control”⁴⁵. Un ejemplo reciente lo ha representado, hasta su declaración de inconstitucionalidad, los efectos de la Ley catalana 11/2020 sobre control de rentas. Atendiendo a los resultados disponibles⁴⁶ para dos ciudades comparables, Barcelona y Madrid, la primera con control de renta y la segunda no, en el período septiembre 2020 a septiembre 2021 (en el que estuvo en vigor el control de renta), hubo una disminución de la oferta de viviendas en alquiler Barcelona del 42% cuando en Madrid fue del 22%; y la disminución de la renta media de los alquileres en Barcelona fue del 8,2% pero de un 9,3% en Madrid.

En fin, cuán lejos está todo esto de lo que propusimos⁴⁷ con base a los resultados del proyecto de investigación europeo TENLAW⁴⁸, tras diversos años comparando +30 sistemas de arrendamiento urbano, tratando de identificar cuáles son las claves para el éxito de esta regulación, es decir, procurando acomodar intereses de arrendadores y de arrendatarios que provocase un aumento del deseo per se de esta forma de tenencia y generalizarla.

A estas medidas vinculadas a las zonas tensionadas cabe añadir otra, incluida en la DF 3ª, que establece aumentos en los recargos del impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) en caso de viviendas vacías (de hasta el 50% si llevan + 2 años vacías; 100% si llevan vacías +3 años; y 50% adicional si el propietario tiene 2 ó más inmuebles residenciales desocupados en el mismo municipio), independientemente de donde estén situadas. El RDL 7/2019, que modificó la LAU, aprovechó en su art. 4.2 para incrementar el IBI un 50% a las viviendas vacías. No obstante, podía generar dudas qué se consideraba como “vivienda vacía”. La DF 3ª pretende acabar con esta duda y ampliar los supuestos de recargo. Así:

a) La primera duda que se plantea es su compatibilidad con disposiciones similares con finalidades similares en las leyes autonómicas. La STC 4/2019 (ver también la STC 37/1987) sobre Ley catalana 14/2015, afirma que los recargos que esta prevé no eran de naturaleza fiscal (a diferencia del IBI), sino para promover ocupación de viviendas y conectados con la función social de la propiedad y con el art 47 CE y por eso las considera constitucionales. Pero resulta que esta es la misma finalidad que tiene este recargo del Proyecto: es política de vivienda para promover la ocupación de viviendas y conectado con los arts. 33.2 y 47 CE, pues esto es lo que inspira toda la Ley, igual que inspiró la modificación operada ya por el RDL 7/2019. ¿Es entonces compatible que una ley estatal y autonómica cobren recargos a viviendas vacías con la misma finalidad y sobre la misma base, aunque uno sea respecto al IBI y el otro técnicamente extra-fiscal?

⁴³ Ver J. Gyourko y P. Linneman, Rent controls and rental housing quality: a note on the effects of New York city's old controls, “Journal of Urban Economics”, 27(3), 1990, pp. 398-409; C. G. Moon y J. G. Stotsky, The effect of rent control on housing quality change: a longitudinal analysis, “Journal of Political Economy”, 101(6), 1993.

⁴⁴ Ver P. Deschermeier, B. Seipelt y M. Voigtländer, Evaluation der Mietpreisbremse, „IW Köln Policy Paper“, 5/2017; R. Henger, P. Deschermeier, B. Seipelt y M. Voigtländer, How effective is the German “Mietpreisbremse”?, The European Real Estate Society, Industry Seminar Berlin, Friday, 31st March 2017. ⁴⁵ K. A. Kholodilin, Rent Control Effects through the Lens of Empirical Research, “DIW Roundup”, Deutsches Institut für Wirtschaftsforschung, 2022, p. 8.

46 https://www.idealista.com/news/inmobiliario/vivienda/2021/09/07/792142-un-ano-de-ley-catalana-delalquiler-caidas-similares-de-precio-a-otros-mercados-pero

⁴⁷ Véase el desarrollo de la propuesta en Nasarre Aznar, Los años…, pp. 551 a 598.

⁴⁸ https://www.uni-bremen.de/jura/tenlaw-tenancy-law-and-housing-policy-in-multi-level-europe.

b) Además, no está claro que la definición que quedará de “inmueble desocupado”, de aprobarse la reforma del art. 72.4 Ley 2/2004, sea compatible con la prevista ya en las leyes autonómicas de vivienda. Así, el art. 9 Ley catalana 14/2015 ha ido ampliando los sujetos pasivos del impuesto y, aunque comenzó con personas jurídicas (apdo. 1), se extendió a los fondos, grupos de empresas e, incluso ya, personas físicas “grandes tenedores” (con +15 viviendas). Por su parte, en el País Vasco, este impuesto (“canon” “extrafiscal”, le llaman) fue generalizado desde un principio a personas físicas y jurídicas y a entes sin personalidad jurídica (como herencias yacentes) por el art. 57 Ley 3/2015, el cual difiere en su cuantía de la previsión estatal.

c) Por último, se plantea la duda sobre la metodología para detectar qué viviendas están realmente vacías. No solo por las dudas que generó el censo del INE 2011 cuyo enorme desacierto causó una gran consternación en todo el país asegurando que había +3,4 millones de viviendas vacías⁴⁹ cuando no era cierto, como se demostró cuando se pusieron a contarlas ayuntamientos, como el de Barcelona⁵⁰; sino también porque probablemente tampoco coincidirá con la manera de controlarlo y verificar si están realmente vacías (los arts. 41 y 42 Proyecto posiblemente arrojarán meros resultados parciales). Además, en Cataluña desde la Ley 1/2022 se consideran también como vacías las viviendas okupadas y las que se transmiten a personas jurídicas (art. 1.1.), lo que no es el caso para el art. 5 Ley 14/2015; es decir, pueden incluso llegar a coexistir diversos conceptos de “vivienda vacía” en una misma CA.

d) Pero, a pesar de todo lo anterior, uno podría arriesgarse si la medida fuese conveniente, es decir, si se considerase que la medida incentivase realmente a poner más viviendas en el mercado y con ello conseguir que la vivienda fuese más asequible en aquel municipio, barrio o región. El Instituto Ivàlua fue preguntado precisamente por eso en 2014 y acabó concluyendo que “parecería que la incidencia del impuesto sobre el conjunto de unidades [viviendas vacías] en disposición de un banco sería más bien baja” y que “el tributo se convertiría mayoritariamente en recaudatorio”⁵¹. Ignorándolo, el legislador catalán acabó aprobando la mencionada Ley 14/2015, que fue salvada por el TC paradójicamente por prever una medida que fomentaba lo que dijo Ivàlua que no hacía. Del mismo modo, en Francia una medida similar ha tenido resultados controvertidos⁵².

3.6. La falta de conexión con los grandes retos de España 2050 (Capítulo

El art. 2 Proyecto recoge los 16 fines que, según el impulsor de la norma, deberían tener las políticas de vivienda, que pueden sistematizarse del siguiente modo:

a) medidas a la rehabilitación (letras b -en parte-, c, g, m, n -en parte).

b) tenencias de propiedad y alquiler (letras b -en parte-, e, h, k).

c) gestión administrativa de la vivienda (letras d, f, i, j, n -en parte-, o).

⁴⁹ https://www.ine.es/censos2011_datos/cen11_datos_inicio.htm

⁵⁰ Lo explico en Nasarre Aznar, Los años…, pp. 465 y 466.

51 https://ivalua.cat/ca/avaluacio/habitatge/impost-sobre-habitatges-buits-propietat-de-les-entitats financeres.

⁵² Ver F. Blossier, Is taxing inhabitation effective? Evidence from the French tax scheme on vacant housing, Dissertation, 26-6-2012, quien afirmó que: “The results from the evaluation of the 2006 tax scheme suggest that the tax is ineffective” (p. 34). Por su parte, M. Segú, Taxing Vacant Dwellings: Can fiscal policy reduce vacancy?, Munich Personal RePEc Archive, 24-10-2018, quién afirma que el impuesto sobre viviendas vacías en 680 municipios de Francia de +200.000 habitantes en 1999 había contribuido a reducir la vivienda vacía en un 13% entre 1997 y 2001, aunque ella excluye de su estudio precisamente Île-de-France y sólo estudia su efecto en 300.

d) repetición de preceptos constitucionales (letras a, l, ñ).

En marzo de 2021, el Gobierno de España presentó públicamente el resultado del Proyecto “España 2050”, básicamente un ejercicio de prospectiva para comprender mejor los desafíos y oportunidades de las próximas décadas y poder generar prioridades y coordinar esfuerzos. Su capítulo 6 está dedicado a cómo “promover un desarrollo territorial equilibrado, justo y sostenible”.

Sería razonable esperar que la Ley de vivienda fuese el primer paso para conseguir los objetivos marcados en este Capítulo 6, afrontando los retos que en él se describen. Básicamente son dos, a conseguir con diversas actuaciones (pp. 239 y 266): la cohesión territorial y la promoción de la vivienda asequible.

Pues bien, ninguno de los dos está mencionado expresamente en el artículo 2 del Proyecto. Y en cuanto a si alguna de las actuaciones concretas previstas en el España 2050 (p. 269) está prevista en el Proyecto de ley de vivienda, la respuesta es afirmativa (ej. que se tienda a la no enajenabilidad de la vivienda protegida; art. 16.1 d) Proyecto, incluso retroactivamente, conforme a la DT única Proyecto⁵³). Otra cosa, es que se estén regulando de la manera más adecuada. Así:

a) En cuanto a la vivienda asequible. Aunque no esté entre los fines de la Ley en su art. 2, se menciona a lo largo de la misma (ej. en el concepto de vivienda “digna y adecuada” en el art. 3; una tipología de vivienda con este nombre en el art. 17; o justificando la declaración de “zonas de mercado tensionado”, en el art. 18; para promover la colaboración público-privada, en el art. 25). No existen soluciones mágicas para la generalización de la vivienda asequible⁵⁴. Mantras como “más vivienda social”, el duro “control de renta”, “expropiación de los que tienen más viviendas”, etc. se han revelado, respectivamente:

a. incuantificados⁵⁵, cíclicos (solo disponible cuando la economía va bien y el Estado recauda, que en España fue hasta 2011) y contrarios al Derecho de la UE a partir de cierto porcentaje⁵⁶ (posiblemente por ello han incluido la declaración de “servicio de interés general” de todo lo relacionado con viviendas públicas o con alguna protección del art. 4 Proyecto⁵⁷);

⁵³ Otra cosa es que, a menudo, las CA, como han hecho tradicionalmente, por ejemplo, el País Vasco, Cataluña o Madrid, necesitan “hacer caja” y vender stock para, teóricamente, reinvertir lo conseguido en nueva vivienda o nuevas adquisiciones. Lo explicamos en Nasarre Aznar, Los años…, pp. 536 a 538.

⁵⁴ Sobre los complejos conceptos y las docenas de factores multi-nivel que influyen en la asequibilidad, sostenibilidad y la inclusividad de la vivienda, ver lo explicado en S. Nasarre-Aznar (coord.), Concrete actions for social and affordable housing in the EU, Foundation for European Progressive Studies (FEPS), 2021, disponible en https://www.feps-europe.eu/resources/publications/775-concrete-actions-for-socialand-affordable-housing-in-the-eu.html, pp. 12 a 15.

⁵⁵ Vid. supr. lo explicado sobre el concepto de “vivienda social”.

⁵⁶ Decisión de la Comisión Europea no 642/2009, Bruselas, 15-12-2009, C(2009)9963 final, así como la STJUE 15-11-2018 (ECLI:EU:T:2018:795; Tribunal General). Ver también la relación de esto con el proceso de Zuweisungsmaschine en la ciudad de Viena estos últimos 100 años.

⁵⁷ Tal y como explica Lambea Llop, La gestión…, pp. 53 ss., dentro del término de servicio de interés general se engloban aquellos servicios básicos que cumplen misiones de interés general y que, por lo tanto, se sujetan a obligaciones específicas de servicio público. Estos pueden ser de interés económico general (SIEG) o no económicos; además de una tercera categoría, la de “servicio social de interés general”, que puede englobar los dos anteriores. En un principio son los Estados miembros de la UE (EEMM) los encargados de definir y delimitar los servicios considerados como SIEG, además de tener la competencia para prestar, encargar y financiar estos servicios (art. 14 TFUE). Sin embargo, en el campo de la vivienda social, la Comisión Europea ha restringido algunas interpretaciones de EEMM, limitándolo a “grupos de población desfavorecidos o menos favorecidos socialmente que, por problemas de solvencia, no puedan encontrar vivienda en condiciones de mercado” (Decisión 2005/842/CE de la Comisión de 28 de noviembre de 2005 y posterior Decisión 2012/21/UE de la Comisión de 20 de diciembre de 2011). La importancia de delimitar el concepto de SIEG en el campo de la vivienda social radica en la capacidad de los EEMM de dotar de ayudas públicas el sector de promoción y gestión de la vivienda social, beneficiándose de la exención de notificación que impone la UE (arts. 106 y 107 TFUE), en materia del derecho de la competencia y el mercado interior. Así, a nivel español, algunas CCAA ya regulan el concepto de “servicio de interés general” en sus normativas de vivienda (ej. art. 4 Ley 18/2007 catalana o art. 5 Ley 3/2015 vasca).

b. contraproducentes a corto, medio y largo plazo⁵⁸;

c. o simplemente no se ha demostrado su impacto en la asequibilidad⁵⁹. Muy poco se han analizado las interrelacione existentes entre los +30 elementos multi-nivel que influyen en la asequibilidad (ingresos, salud y miembros de la unidad familiar; cantidad y calidad de viviendas disponibles, relación entre costes y tenencia; localización y procesos de gentrificación, “ciudades creativas”, urbanización, sinhogarismo, mercado laboral, políticas sociales, lobismo internacional, etc.) y otros tantos en la sostenibilidad de la vivienda (calidad de vida, perfil de los hogares, reto demográfico, provisión de infraestructuras, participación social, dignidad humana, género, cooperación internacional, etc.).

b) En cuanto a las formas de tenencia. Aprovechando que, como se ha dicho, el Proyecto trata materia de Derecho civil, este podría haber dado un marco legal a nuevas formas de tenencia de la vivienda, si quería ahondar realmente en el contenido del derecho a la misma. La importancia de la diversificación de las formas de tenencia de la vivienda no solamente está destacada en el informe España 2050 (p. 269), sino también en la Nueva Agenda Urbana Habitat III de la ONU 2016 (fundamento 33). En el primero se mencionan expresamente, además, la propiedad compartida y la propiedad temporal, que ya están reguladas en el Código civil de Cataluña desde la Ley 19/2015⁶⁰, y su necesidad de extenderlas al resto del Estado. Sin embargo, en su persistente miopía, el proponente del Proyecto de Ley de vivienda ignora el continuum de tenencias de la vivienda, tan necesario para evitar sobreendeudamientos y estabilidad para cada tipo de familia. En su lugar, en este art. 2 letras e, h, k únicamente sigue haciendo referencia a la dicotomía vivienda en propiedad y en alquiler. Ni tan siquiera en el art. 15.1.b), al referirse a “tipologías edificatorias y de modalidades de viviendas y alojamientos que se adapten a las diferentes formas de convivencia, habitación y a las exigencias del ciclo de vida de los hogares” aprovecha para introducirlas, manteniendo esta retórica urbanística y arquitectónica que se injerta en toda la norma y que olvida todo elemento diferenciador de la vivienda como derecho y bien especial y como disciplina de estudio.

c) En cuanto a la rehabilitación. Esta sí viene abundantemente citada en el art. 2, pero sin pasar de las buenas intenciones, que ya son una constante en nuestra normativa de vivienda. Les doy dos ejemplos. El primero, relacionado con la accesibilidad universal (reiterada en el art. 13 Proyecto, que parece incluso condicionar el destino de los fondos de reserva de las comunidades de propietarios). No fue hasta la Ley 8/2013 y, especialmente desde el RDL 7/2015, cuando se habilitó a la Administración a exigir el “Informe de Evaluación de Edificios” (IEE) que, teniendo en cuenta el RDL 1/2013, debería reflejar el cumplimiento íntegro de todas las normas de accesibilidad universal cuya implementación sea “razonable”⁶¹ previstas en el Código Técnico de la Edificación (ya desde el RD 173/2010) el 4-12-2017 en todos los edificios, independientemente de su fecha de construcción. Claramente, esto se ha incumplido, como lo evidenciamos en el informe “Accesibilidad de las viviendas en España” de 2018⁶², al concluir que únicamente el 0,6% de los encuestados declaraban que su comunidad de propietarios era universalmente accesible en todos sus puntos. El segundo, con relación a los fondos Next Generation (RD 853/2021; arts. 9, 14 y 15), probablemente se acabe optando por rehabilitaciones más modestas (del 30% de mejora de eficiencia energética) en lugar de mejorar sustancialmente (más del mínimo 30% exigido) los edificios y viviendas que más lo necesitan y están deteriorados (usualmente donde viven los más vulnerables), para poder así alcanzar a un número sustancial de unidades.

A todo ello: ¿es razonable que el Estado empiece a subvencionar o a proveer de vivienda a la clase media, renunciando a hacer unas políticas que posibiliten mercados inmobiliarios funcionales que generen viviendas asequibles per se a las familias con distinta capacidad económica? ¿Acaso se quiere convertir el Estado, vía sus Administraciones multinivel, en el mayor promotor, agente inmobiliario y casero del país? ¿Cuántos impuestos necesitará recaudar para conseguirlo? ¿Qué costes en calidad democrática implicará esto? A ello cabe añadir que en CGPJ59 se destaca que este art. 4 no encaja en las competencias constitucionales del Estado del art. 149.1.1 y solo remotamente en el 149.1.13 CE.

⁵⁸ Vid. supra lo comentado sobre el control de renta.

⁵⁹ Sobre la política errática de vivienda en España, especialmente en estos últimos quince años, nos volvemos a remitir al estudio Garcia Teruel y Nasarre Aznar, Quince años sin solución…

⁶⁰ Ver los comentarios a la misma en S. Nasarre Aznar (coord.), “La propiedad compartida y la propiedad temporal (Ley 19/2015). Aspectos legales y económicos”, Ed. Tirant lo Blanch, 2017.

d) En cuanto a la cohesión territorial. Si bien no es una Ley de vivienda donde necesariamente debe incidirse en esta cuestión, lo cierto es que el desequilibrio territorial funciona a la vez como causa (concentración urbana) y consecuencia (falta de vivienda adecuada disponible por temas de rehabilitación, segundas residencias no adaptadas como primeras, comunidades romanas derivadas de herencia) del problema del acceso a la vivienda, de manera que sería de esperar alguna medida que apuntase a ello. Salvo alguna referencia a ello en el art. 15 Proyecto, no las hallamos ni en el art. 2 ni en el resto del texto.

e) La aproximación al fomento del alquiler de vivienda vacía y, en general, del aumento de la oferta de vivienda en alquiler en el proyecto España 2050 es sustancialmente diferente del que sugiere el Proyecto. Así, en España 2050 se apuesta por dar garantías suficientes al propietario, la promoción de bolsas de intermediación pública de alquiler⁶³ y partenariados públicos-privados similares a las housing associations, que carecen de regulación en nuestro país (tampoco lo conseguirá por insuficiente el art. 28 Proyecto) pero que sería conveniente para una adecuada gestión de la vivienda social, tal y como ha solicitado justificadamente la doctrina⁶⁴ e incluso reconoce que es necesario el propio Proyecto (art. 12.4). El Proyecto (arts. 7, 10 y 11), sin embargo, está más interesado, como se ha dicho, en las sanciones a las viviendas vacías por incumplimiento de los mandatos de esta forma estatalizada de tenencia y que ampliamente han desarrollado las leyes autonómicas de vivienda desde 2015, que dar garantías a los propietarios (el Proyecto no incluye reforma de la LAU alguna en este sentido). Además, no regula las housing associations y dudamos mucho de que tenga éxito en la conclusión de esos partenariados público-privados que tanto promociona al lo largo del articulado (arts. 3f, 4.2 o 24) si a los agentes privados ya no se les deja ser propietarios libres sino tutelados, se les obliga a prórrogas forzosas y congelación de rentas en los alquileres, se alargan las suspensiones de los desahucios (DF 5ª; hasta dos meses o cuatro meses, si el arrendador es persona física o jurídica, respectivamente; en ese período es el arrendador quien carga con las consecuencias de mantener a un precarista; en el mismo sentido, CGPJ127), se encarecen las promociones por mayores reservas de suelo (el 50% como mínimo) y las medidas provisionales, como la suspensión de lanzamientos resultantes de ejecuciones hipotecarias de 2012 o la prohibición de desalojar a ciertos okupas de enero de 2021 se están alargando hasta 2024 y septiembre de 2022, respectivamente y solo de momento.

⁶¹ Cuando el importe anual de las obras o trabajos a realizar por la comunidad de propietarios para la accesibilidad del edificio, descontadas subvenciones o ayudas públicas, no exceda de 12 mensualidades ordinarias de gastos comunes.

⁶² S. Nasarre Aznar y H. Simón Moreno, Accesibilidad de las viviendas en España, para Fundación Mutua de Propietarios, 2018.

⁶³ Que destacamos como buena práctica en Nasarre Aznar (coord.), Concrete actions…, pp. 29 ss.

⁶⁴ Ver Lambea Llop, La gestión…, pp. 509 ss.

f) Correcta información a los hogares sobre la compra y el alquiler. Con cierta sorpresa, el Proyecto sí trata esta cuestión, presente en España 2050, y con cierta extensión. Efectivamente, los artículos 30 y 31 del Proyecto contemplan el derecho de las personas demandantes, adquirentes y arrendatarias a recibir una información mínima sobre la vivienda antes de formalizar el contrato. Pero esta obligación no es nueva, dado que el RD 515/1989 recoge también este derecho de una forma muy similar. Sin embargo, el Proyecto no resuelve los vacíos legales que dicha norma plantea. Por ejemplo, no delimita a quién corresponde facilitar esta información (al vendedor, al promotor, al agente inmobiliario…) ni tampoco dispone que se deba facilitar dicha información de forma imperativa, dado que solo estipula que “la persona interesada en la compra o arrendamiento de una vivienda podrá requerir”. Tampoco incorpora toda la información precontractual que sería necesaria facilitar en interés del potencial comprador o arrendatario, tal y como la doctrina ya había trabajado⁶⁵.

4. Conclusiones

1. El Proyecto de Ley de vivienda 2022 llega tras 15 años de una política de vivienda multinivel errática y carente de fundamento científico, que no ha alcanzado su objetivo de generalizar la vivienda asequible y que, en su desesperación, ha impulsado con el apoyo de ingentes recursos públicos, políticas cada vez más intrusivas en forma de sanciones, recargos tributarios y expropiaciones, de protección y amparo de la okupación o legalizando viviendas cada vez más pequeñas y tipos de tenencia más precarias.

2. El texto del Proyecto representa una decepción para superar los importantes retos a los que se enfrenta: ni dará coherencia a las mencionadas políticas multinivel, ni ofrecerá un marco legal persistente ni contribuirá decididamente a conseguir vivienda más asequible.

3. De aprobarse en los términos del Proyecto, la futura Ley de vivienda corre el riesgo de ser declarada parcialmente inconstitucional, tanto por invadir competencias exclusivas de las CCAA (art. 148.1.3 CE) como por alterar el contenido esencial del derecho de propiedad. En cuanto a lo primero, cuestiones como la reserva mínima de suelo, la declaración de las zonas tensionadas y las consecuencias que se derivan de ello y los conceptos estipulados en el art. 3 van más allá de regular meras condiciones básicas (art. 149.1.1 CE) o de las bases de la planificación general de la economía (art. 149.1.13 CE). En cuanto a lo segundo, el Proyecto propone derogar el art. 348 CC cuando la propiedad privada recaiga sobre la vivienda, “incivilizándola” y convirtiéndola en una suerte de “tenencia tutelada por el Estado”, quién decidirá en cada momento qué pueden o no hacer los ciudadanos con ellas.

4. Los conceptos del art. 3 deberían ser uno de los grandes motivos para tener una Ley de vivienda a nivel nacional, porque por fin podrían aclarar a nivel general a qué se refieren la pléyade multinivel de leyes, reglamentos, órdenes, estadísticas y políticas al referirse a una “vivienda”, a una “vivienda social” o a una persona sin hogar. No obstante, muchos de los conceptos recogidos son incorrectos o no incorporan los últimos avances científicos, algo de lo que adolece toda la propuesta normativa.

⁶⁵ Ver el contenido propuesto para una eventual Ficha Estandarizada de Información Precontractual de la Vivienda (FEIPV) por Caballé Fabra, La intermediación inmobiliaria…, pp. 459 y 650.

5. Las medidas excepcionales propuestas para viviendas situadas en zonas tensionadas no solo tendrán previsiblemente un alcance limitado, sino que, además, si superan su constitucionalidad, muchas de ellas se han demostrado ineficientes e, incluso, contraproducentes tanto históricamente en toda España, como recientemente en Cataluña y a nivel comparado (Alemania y Estados Unidos, entre ellas). Algo parecido sucede con los recargos tributarios previstos para las viviendas vacías.

6. La eventual Ley de vivienda debería haber sido el primer paso para la consecución de los objetivos del Capítulo 6º del informe “España 2050”, publicados en 2021. Pero difícilmente puede considerarse como tal porque carece, a nuestro juicio, de medidas determinantes sobre cómo acercarnos a una mayor asequibilidad de la vivienda, sobre nuevas formas de tenencia de la vivienda alternativas a la propiedad y al alquiler, sobre rehabilitación, sobre cohesión territorial o sobre el fomento de la vivienda en alquiler. Aunque sí trata algo más la información precontractual, lo que prevé es totalmente insuficiente, además de poco claro.

7. En fin, tras haber esperado 44 años a que haya una Ley de vivienda de alcance nacional, era irrelevante ya esperar algo más, al menos hasta ser capaces de elaborar una norma realmente efectiva, cohesionadora e inspiradora o, al menos, constitucional, que ayudase definitivamente a los que más lo necesitan a acceder a una vivienda. Otra oportunidad perdida; una más.

Bibliografía

References

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