Fedea Policy Papers - 2021/07

Contra la Dualidad Laboral

José Ignacio Conde-Ruiz

(Universidad Complutense y subdirector de Fedea)

Jesús Lahera Forteza

(Universidad Complutense y consultor jurídico Abdón Pedrajas)

Junio de 2021

fedea

Las opiniones recogidas en este documento son las de sus autores y no coinciden necesariamente con las de Fedea

José Ignacio Conde-Ruiz1, Catedrático de Fundamentos Económicos Universidad Complutense y sub-director FEDEA

Jesús Lahera Forteza2, Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad Complutense y consultor jurídico AbdónPedrajas

15 Junio 2021

Resumen

El objetivo de este artículo es triple. En primer lugar, se analiza el problema de la alta temporalidad en España y sus efectos perniciosos sobre la economía. A continuación, se exponen las principales reformas llevadas a cabo en las últimas décadas para hacer frente a la precariedad laboral así como la regulación vigente de los contratos de trabajo, distinguiendo entre el sector privado y el sector público. Vemos como las sucesivas reformas laborales (1997, 2001, 2002, 2006, 2010 y 2012) han intentado luchar infructíferamente contra la instalada precariedad de nuestro mercado de trabajo, donde hemos pasado, desde los años noventa, de derogar el contrato temporal “descausalizado” de fomento de empleo de 1984 al uso generalizado posterior de los contratos temporales “causalizados” flexibles. Por último, discutimos, con un enfoque jurídico-económico, dos posibles propuestas de un nuevo marco contractual contra la precariedad. Por un lado, analizamos el modelo del contrato único acompañado de la mochila austríaca, que viene del mundo académico. Por otro lado, analizamos el modelo con tres contratos (indefinido, temporal y formativo), siguiendo las reformas del componente 23 del Plan de Recuperación, menos ambicioso pero probablemente políticamente más viable, con el acompañamiento imprescindible de cambios normativos en flexibilidad laboral interna y regulación del despido.

Palabras Clave: Dualidad, Precariedad, Contrato Temporal, Contrato Indefinido, Contrato Único, Causas de Despido, Flexibilidad interna, Reforma Laboral.

1 jiconde@ucm.es

² jesuslahera@cps.ucm.es

Resumen Ejecutivo

Nadie pone en duda que la alta tasa de temporalidad es una lacra de nuestro mercado laboral. No existe ninguna justificación para que España tenga sistemáticamente una de las tasas de temporalidad más altas de los países industrializados. Mayor temporalidad que la media en todos los sectores, para todos los tamaños empresariales, para todas la edades, para todos los niveles educativos etc.

El origen de estas tasas de temporalidad tan elevadas radica en la necesidad de las empresas de contar con un marco regulatorio flexible que las permita adaptarse a un mundo cada vez más globalizado y dinámico. Tenemos una regulación laboral dual donde los trabajadores indefinidos están sujetos a una importante protección (ya sea indemnizatoria, sindical o judicial) y los temporales están absolutamente desprotegidos y en condiciones muy precarias. Esta desigualdad de derechos genera que en España se firmen más de 25 millones de contratos temporales al año, un auténtico disparate que convierte nuestro mercado de trabajo en una auténtica anomalía en nuestro entorno económico. Esta perversión del sistema de relaciones laborales empezó en el año 1984 con la descausalización de la contratación temporal y ninguna de las siete reformas laborales implementadas desde entonces han sido capaces de solucionarlo. Siete reformas con la misma estrategia: luchar contra la temporalidad fraudulenta, limitar el uso de temporalidad a través de duraciones máximas y establecer límites al encadenamiento contractual con el complemento de generosas bonificaciones a la contratación indefinida. Siete reformas infructuosas.

La excesiva temporalidad no solo resulta una autentica injusticia para las personas que la padecen, sino que también genera ineficiencias económicas importantes. En primer lugar, no existen incentivos a la acumulación de capital humano ni por parte del trabajador, ni por parte del empresario, que no le compensa formar a un trabajador que solo va a trabajar temporalmente en su empresa. En segundo lugar, incentiva la creación de proyectos empresariales para los cuales la temporalidad no resulta un problema sino una ventaja competitiva, es decir actividades de bajo valor añadido y sin perspectivas de crecimiento de largo plazo. Ambos hechos son un lastre para la productividad, la gran olvidada de las últimas décadas. Y si esto no resultara suficientemente grave, las tasas de temporalidad y de desempleo juvenil entre nuestros jóvenes les imposibilitan llevar una vida normal, independizarse y formar una familia. No nos podemos extrañar, por lo tanto, de que tengamos también una de las tasas de fecundidad más bajas del mundo. En definitiva, nadie puede negar que el marco actual de relaciones laborales, con un abuso de los contratos temporales, resulta injusto para los trabajadores y genera incentivos perversos en las empresas potenciando actividades de bajo valor añadido.

Cuando analizamos los datos y a pesar de que hay muchos contratos temporales, los generales y específicos, lo cierto es que prácticamente se usan 4 tipos de contratos: i) de obra y servicio; ii) eventuales por circunstancias de la producción; iii) de interinidad; y iv) de prácticas o formativos. Es decir, los regulados en los arts. 15 y 11 del Estatuto de los Trabadores, sumando las singularidades del sector público.

En este articulo, con un enfoque jurídico-económico, proponemos dos estrategias o modelos para acabar con la dualidad laboral. Un modelo con contrato indefinido único con mochila austríaca, seguramente la estrategia de máximos pero difícil de implementar políticamente. Y un modelo con solo 3 contratos (indefinido, temporal y formativo) que intenta replicar las ventajas del modelo con contrato único de una forma más viable políticamente y más conforme con los marcos de fundamentación teórica y jurídica vigentes.

El modelo de contrato indefinido único surgió del mundo académico económico, y la idea es reducir el uso de los contratos temporales a su mínima expresión, y sustituir el “muro” que implica la diferencia existente entre el coste de la contratación indefinida y la temporal, por una “rampa” o un contrato único cuya indemnización por despido crece gradualmente con la antigüedad.

El contrato único, con las siguientes características, dotaría a las empresas de la flexibilidad necesaria para operar en el entorno actual:

el contrato único debe venir acompañado de la eliminación de la contratación temporal, permitida únicamente para la interinidad o la formación. Para actividades estacionales como agricultura o turismo se puede usar la modalidad de fijo discontinuo. Para actividades de cortísima duración o puramente temporales se deberían usar las Empresas de Trabajo Temporal, donde todos los trabajadores tendrían el contrato único indefinido. No tiene sentido que el coste de las actividades temporales y de muy corta duración recaiga en los trabajadores y no en las empresas, como sucede actualmente.

• el contrato único debe aplicarse únicamente a las nuevas contrataciones para respetar los derechos adquiridos.

el contrato único no debe suponer un abaratamiento del despido. El nuevo marco contractual debería estar diseñado de tal forma que el coste agregado que soportan las empresas por despido ni disminuya ni aumente, sino que se reparta de manera más justa entre todos los trabajadores.

para evitar problemas de constitucionalidad, el contrato único se debe encajar en el actual proceso de despido que marca nuestro código laboral, es decir debe tener dos escalas indemnizatorias, una para el despido procedente y otra para el despido improcedente.

• por último, para ganar en eficiencia y en productividad, el contrato único puede ir complementado con un pequeño “fondo o mochila austriaco”.

El modelo de tres contratos (indefinido, temporal y formativo), por su parte, debería tener dos objetivos claros. Por un lado, reubicar las causas de temporalidad en un espacio más reducido que el vigente pero sin sacrificar la utilización de contratos temporales ante necesidades transitorias reales, y, por otro, elevar el coste del fraude en la temporalidad laboral frente al de una contratación directamente indefinida. Aportamos medidas en ambos sentidos, con una propuesta concreta de tres contratos en sector privado y público, y medidas antifraude como elevar a 45 días, frente a los generales 33 días, la indemnización de los despidos improcedentes cuando provienen las demandas de la finalización de contratos temporales fraudulentos. Creemos imprescindible en este nuevo marco contractual, donde se restringe la temporalidad, otorgar mayor seguridad jurídica a las causas objetivas empresariales, en el doble plano individual y colectivo, al ser, la causa temporal y extintiva, vasos comunicantes. También creemos necesario valorar una modulación de costes extintivos para incentivar la generalización del contrato indefinido, rompiendo los incentivos vigentes y sin por ello reducir la media de indemnizaciones por despido. Estas medidas deberían ir acompañadas de otras dirigidas a aumentar la flexibilidad laboral interna de plantillas fijas. Es de especial interés, en este sentido, flexibilizar los ERTES vigentes y añadir ERTES específicos como los previstos en el componente 23 del plan nacional de recuperación, lo que motiva una reflexión sobre este tipo de planteamiento.

En definitiva, se puede combatir la precariedad laboral y existen caminos para ello. Uno, políticamente poco viable pero muy analizado ya en este tipo de debate, contrato único con mochila austríaca. Otro, políticamente más viable y que recoge el reciente plan nacional de recuperación, un nuevo modelo de tres contratos donde la temporalidad quede restringida a necesidades reales temporales y se luche contra el fraude, con el acompañamiento de medidas en despido y flexibilidad interna para incentivar la contratación indefinida.

1. El problema de la alta temporalidad en España

En este artículo nos vamos a centrar en una de las principales disfuncionalidades del marco laboral español: la dualidad y precariedad de los contratos. Conde-Ruiz, García, Puch y Ruiz (2019) muestran que cada año, en circunstancias normales, se producen más de 26 millones de altas a la seguridad social (y 25,5 millones de bajas). Esto significa que el número de nuevos registros a la seguridad cada año puede llegar a ser 1,5 veces el stock de trabajadores afiliados. Pero además, cada vez que tenemos una crisis económica la tasa de paro supera el 20%, algo que no ocurre en ningún otro país desarrollado. Es un marco de relaciones laborales dual que si lo miramos en detalle encontramos que hay un uso abusivo de contratación temporal y del despido improcedente.

España, como se puede ver en el siguiente gráfico, tiene una de las tasas de temporalidad más alta de los países industrializados.

Fuente: Eurostat

Esta temporalidad abusiva no se explica por la composición sectorial de la economía, pues España tiene una tasa de temporalidad mucho más alta que la media de la UE en todos y cada uno de los sectores y en todas y cada una de las ocupaciones (ver Gráfico 2 y Lahera y Conde-Ruiz (2020)).

Fuente: Eurostat

Cuando incluimos variables de educación, observamos hasta que punto las diferencias con Europa son abismales. Un trabajador con estudios universitarios en España tiene la misma probabilidad de tener un contrato temporal que un trabajador con únicamente educación primaria en la UE-15.

En el caso de los jóvenes, nos encontramos con tasas de temporalidad que llegan a superar el 60% para cualquier nivel educativo. En la UE- 15 sólo aquellos que exclusivamente tienen educación primaria tienen una tasa de temporalidad del 60%. En España incluso los jóvenes universitarios se acercan a esa tasa. La temporalidad en España no actúa como un puente hacia un contrato permanente. El mercado de los trabajadores con posibilidad de acceder a un contrato indefinido esta segmentado. La evidencia empírica nos dice que un 40% de los que tienen un contrato temporal a los 20 años continua teniéndolo cuando cumple 40 años. Es como si existiera una “trampa de la temporalidad” donde una vez que entras es muy difícil de salir.

Tabla 1. Empleados con contrato Temporal(media anual): % del número total de empleados

Fuente: Eurostat

España no solo tiene una tasa de temporalidad excesivamente alta y totalmente injustificada, sino también es muy ineficiente desde el punto de vista económico.

Primero, la alta tasa de temporalidad afecta negativamente a la productividad laboral. El abuso de la temporalidad genera que no existan incentivos ni por parte del trabajador ni por parte del empresario para la inversión en el capital humano especifico de las empresas. No hay muchas razones para mejorar la formación de los empleados con contrato temporal y, sin esta inversión, su productividad es muy baja. No olvidemos que la productividad es la autentica asignatura pendiente de nuestra economía.

Segundo, no es de extrañar que la elevada tasa de temporalidad de nuestros jóvenes les imposibilita desarrollar un proyecto de vida normal. La alta precariedad juvenil genera que tengamos una de las edades de emancipación más altas de los países desarrollados y una de las tasas de fecundidad más bajas. La tasa de fecundidad en España se sitúa en el 1,23 hijos por mujer en edad fértil, muy lejos de otros países de la OCDE.

Tercero, en la crisis de la COVID-19, hemos podido ver otra desventaja de tener un mercado de trabajo dual. El “mecanismo de flexiseguridad” de los ERTEs que esta permitiendo amortiguar la destrucción de empleo y evitar la destrucción del tejido productivo, no se ha aplicado a los contratos temporales. Tan pronto se introdujeron medidas restrictivas para frenar la propagación del virus en el mes de marzo del año pasado, prácticamente todos los contratos temporales de corta duración (semanales o intra-semanales) fueron destruidos (o más exactamente no renovados). Mientras que los contratos indefinidos, y algunos temporales pero de larga duración pudieron protegerse en los ERTEs. Esta, es una de las causas, junto con otras como modelo de crecimiento orientando al sector servicios (con un sector turístico potente) o una estructura empresarial con mayor porcentaje de empresas pequeñas (con mayores dificultades de acceder a la financiación), que están detrás de que esta crisis sanitaria este afectando más duramente a la economía española.

Cuarto, es importante recordar que un mercado laboral tan precario cuya incidencia es mayor en los jóvenes, puede estar debilitando la justicia intergeneracional. En este sentido, los jóvenes han sufrido el impacto de las dos peores crisis económicas de los años 70s del anterior siglo en un periodo de menos de una década. Este hecho que ha sido demoledor para los jóvenes de otros países desarrollados va a ser especialmente doloroso para los jóvenes españoles precisamente por contar con un mercado dual con alta precariedad que les afecta especialmente a ellos y les hace casi imposible acceder a la estabilidad en el empleo. Dos trabajos recientes documentan perfectamente este problema. Bentolila, Felgueroso, Jansen y Jimeno (2021) analizan la evolución de las condiciones laborales de los jóvenes durante los últimos treinta años y encuentran que cada recesión genera un retroceso en la situación laboral de los jóvenes. Documentan la existencia del fenómeno llamado “efecto cicatriz de las recesiones” y el caso de España se resume en la falta de la recuperación completa de las condiciones laborales de los jóvenes perdida en la recesión, en el periodo expansivo de recuperación posterior. De esta forma queda consolidado parte del deterioro sufrido (sobre todo en los días medios trabajados y los ingresos laborales correspondientes) en la recesión y afectando, por lo tanto, a las cohortes de jóvenes que van a continuación. Gorjón, Osés, de la Rica y Villar (2021) encuentran que la precariedad laboral afecta al 66% de los jóvenes al inicio de la carrera laboral, y que esta situación deja una cicatriz en el futuro, especialmente si no se consigue salir de ella antes del quinto año. Este hecho genera que comenzar la carrera laboral en periodos de recesión económica perjudica notablemente encontrando también el fenómeno de la “cicatriz de las recesiones” descrito anteriormente.

Por último, tampoco podemos olvidar que nuestro mercado de trabajo es dual, donde se facilita el uso abusivo de la contratación temporal, puede estar favoreciendo el éxito de determinadas actividades frente a otras. Por ello, si no hacemos nada al respecto, tal como ha ocurrido anteriormente, la temporalidad volverá a surgir con fuerza tan pronto como se recupere la economía. Es más, si no cambiamos nada, surgirán de nuevo actividades para las cuales la contratación temporal no es un obstáculo, sino una ventaja: actividades de escaso valor añadido que no requieren formación. Es decir, el mercado de trabajo dual incentiva la creación de proyectos empresariales para los cuales la temporalidad no resulta un problema sino una ventaja competitiva. Si queremos cambiar el modelo productivo hacia otro más sostenible, deberíamos empezar por cambiar aquellas instituciones o marcos regulatorios que fomentan actividades insostenibles.

El artículo esta organizado de la siguiente forma, teniendo en cuenta el análisis jurídicoeconómico del que parte. En primer lugar, analizamos las reformas realizadas para combatir la precariedad laboral y el resultado del marco contractual vigente. A partir de este diagnóstico, proponemos dos salidas, una de poca probabilidad política (contrato único matizado con mochila austríaca) y otra de mayor viabilidad (nuevo modelo de tres contratos indefinido, temporal y formativo con reformas en despido y flexibilidad interna) en el contexto del debate público sobre la cuestión y en el reciente plan de recuperación nacional, presentado por el Gobierno a la Unión Europea, que, en su componente 23, hace referencia a esta reforma.

2. Reformas del Pasado en la Contratación Temporal

El origen de la explosión de la contratación temporal en España lo podemos fechar en el año 1984 donde se produjo la “descausalización” del contrato temporal. Esta política fue concebida, en un principio, como medida de fomento del empleo tal como atestigua la motivación de la norma que la estableció: “en tanto persistan las condiciones de empleo” debido al elevado desempleo en aquel momento (una tasa del 21%). En los años ochenta se optó, así, por reducir desempleo a través de la contratación laboral temporal, originando un mercado de trabajo dual con una temporalidad inédita en Europa. Desde entonces, la alta temporalidad ha sido una constante en nuestro mercado de trabajo, con los efectos perniciosos, antes expuestos, en la propia tasa de desempleo, en la formación, la productividad y la desigual protección jurídica entre fijos y temporales, y con todas sus consecuencias sociales negativas.

La derogación en 1994 de este contrato temporal “descausalizado” trasladó la dualidad a contratos temporales “causalizados” muy flexibles, en especial obra y eventual. Estos contratos temporales del art.15.1 ET absorben, desde entonces, esta alta temporalidad. La contratación por obra tiene por causa la realización de obras o servicios con autonomía y sustantividad propia de duración incierta, lo que absorbe mucha temporalidad en construcción y servicios con ciclos inestables de producción, y la contratación eventual se debe a circunstancias de mercado, exceso de pedidos o acumulación de tareas con una duración máxima de 6 meses, lo que incide especialmente en sectores estacionales y variables como turismo, ocio y comercio. La contratación de interinidad para cubrir vacantes, sin duraciones máximas claras en el sector público, ha sido la causa utilizada para extender la temporalidad, por su parte, en las Administraciones Públicas. La experiencia española muestra que un modelo “descausalizado” extiende la temporalidad (años ochenta) pero que otro “causalizado” con flexibilidad tiene la misma consecuencia (años noventa y siglo XXI hasta ahora).

Los diagnósticos críticos con la dualidad laboral fueron elaborados ya en los años noventa y, desde entonces, sucesivas reformas laborales (1997, 2001, 2002, 2006, 2010 y 2012) han intentado luchar infructíferamente contra la instalada precariedad de nuestro mercado de trabajo: una vez derogado el contrato temporal “descausalizado” de fomento de empleo de 1984, se ha instalado el uso generalizado los contratos temporales “causalizados” flexibles.

En síntesis, todas estas reformas han apostado por mantener intactos los contratos temporales del art. 15 ET, sin tocar obra y eventual, que son los que canalizan la alta temporalidad, incentivando los contratos indefinidos con cuatro fórmulas.

Primero, establecimiento de duraciones máximas a los contratos temporales con conversiones a fijo, como efectuó especialmente la reforma de 2010 (Ley 35/2010) en los contratos de obra sujetos, desde entonces, a una duración máxima legal de 3 años o 4 años por convenio colectivo.

Segundo, poner límites al encadenamiento de dos o más contratos temporales durante 24 meses en un período de 30 meses en la misma empresa, como inauguró la reforma de 2006 (Ley 43/2006) y potenció la reforma de 2010 (Ley 35/2010). Esta fórmula fue suspendida en 2011 pero rehabilitada por la reforma de 2012 (Ley 3/2012), estando vigente en los términos del art. 15.5 ET.

Tercero, establecer indemnizaciones en las extinciones por fin de contrato temporal que, con origen en 2001 (Ley 12/2001) y sobre todo desde la reforma de 2010 (Ley 35/2010) han ido aumentando hasta los vigentes 12 días salario/año de servicio salvo en interinidades y formativos, como determina el art.49.1.c ET.

Y, cuarto constituir contratos específicos de fomento de contratación indefinida con un menor coste de despido improcedente y bonificaciones sociales, como inaugura la reforma de 1997 (Ley 63/1997), reduciendo para muchos colectivos la indemnización de 45 a 33 días salario/año de servicio, y completa la reforma de 2012 (Ley 3/2012), articulando el contrato indefinido de emprendedores, para empresas de menos de 50 empleados, con período de prueba de un año. Ambas modalidades están actualmente derogadas, sin que exista contrato específico indefinido, y la indemnización por despido improcedente de 33 días salario/año fue generalizada desde la reforma 2012 (Ley 3/2012) para todos los contratos indefinidos.

Las herramientas utilizadas en estas reformas, que no alteran la estructura ni la causa de los contratos temporales del art.15 ET, ni tampoco encarecen el coste del fraude, forman parte del ordenamiento laboral vigente: duración máxima en el contrato de obra con conversión a fijo (art.15.1.a ET), límites temporales al encadenamiento de contratos precarios con el mismo trabajador (art.15.5 ET), indemnizaciones de 12 días salario/año en las extinciones de los contratos eventuales y de obra (art.49.1.c ET) y fomento de la contratación indefinida con reducción del coste del despido improcedente a 33 días salario/año máximo 24 mensualidades (art.56.2 ET)

El resultado de todas estas reformas es evidente a la luz de las estadísticas de empleo. Una vez derogado el contrato “descausalizado” de los años ochenta, las medidas adoptadas en los últimos 25 años, sobre la base de contratos “causalizados”, fueron bien intencionadas y meritorias, pero no han logrado superar la dualidad laboral ni reducir la alta temporalidad. Estas reformas no han conseguido transformar el modo de contratar trabajadores en España ni reducido notablemente las tasas de empleo temporal, que tan sólo se han reducido en momentos de ajuste coincidentes con crisis económicas. Las dinámicas contractuales con hegemonía del contrato temporal no han cambiado apenas. Tras la caída de temporalidad generada por la crisis financiera de 2008 y el aumento de desempleo, la recuperación económica posterior desde 2013 volvió a poner de manifiesto que la creación de empleo está asociada a un aumento considerable de la precariedad laboral. En la crisis COVID-19, como ya se ha indicado, los ERTES no han sido efectivos en los trabajadores temporales, que han concentrado la destrucción de empleo y el aumento del desempleo, y será previsible un aumento de temporalidad cuando se impulse la recuperación económica si no se adoptan otro tipo de reformas a las experimentadas hasta ahora.

Es importante poner de relieve que desde 2012 no se hayan realizado nuevas reformas de la contratación temporal, pese a estas evidencias. En este contexto, el mercado laboral dual actual se sustenta porque la contratación temporal es mucho mas barata (en términos de costes de extinción) que la contratación indefinida, con el añadido de un escaso coste del fraude. Esta diferencia en costes, aunque ha sufrido variaciones en las distintas reformas, sigue siendo muy elevada, desincentivando el uso de contratación indefinida. Para empezar, la indemnización por despido pasa de 20 días salario por año trabajador (art.53.1 ET), si el despido por causa empresarial u objetiva es procedente, y 33 días por año trabajado si el despido por estas causas o disciplinarias es improcedente del contrato indefinido (art.56.2 ET), a los vigentes 12 días por fin de contrato si el contrato es temporal (art.49.1.c ET). Es decir se trata de un muro que pasa de 12 a 20/33 días por año trabajado, por no hablar de los costes generados por la incertidumbre judicial en el caso de los contratos indefinidos, ante impugnaciones judiciales de despidos. El temporal ofrece menos coste extintivo y mayor certeza jurídica, siendo improbable la impugnación judicial ante un fin de contrato, mientras que el fijo tiene mayores costes extintivos y más incertidumbre jurídica, ante probables impugnaciones judiciales de despidos. Las condiciones de negociación de las salidas de la empresa son muy distintas en ambos casos por este tipo de variables. Esto genera que el empresario cuando tiene que decidir si quedarse con el trabajador temporal, ofreciéndole un contrato indefinido o extinguir su contrato, por vencimiento de la duración, contratando a otro con contrato temporal, opte por esta segunda opción. Esto genera una alta rotación de trabajadores con contrato temporal con los consiguientes efectos negativos sobre la economía citados anteriormente. Es decir, el muro se hace infranqueable en muchos casos, máxime si tenemos en cuenta que el empresario tiene una vía alternativa con la rotación de temporales mucho más barata. Este muro, como atestiguan las cifras donde el 92% de todos los contratos firmados en un año son temporales, es infranqueable.

También hay otro elemento en común en todas la reformas. Todas las medidas han probado ser bastante ineficaces de cara a reducir la tasa de temporalidad o el porcentaje de contratos temporales que se firman cada mes, más allá de períodos transitorios en torno a las fechas de aprobación de las reformas. Estas reformas no han conseguido, desde luego, mejorar la situación de inestabilidad laboral de los entrantes en el mercado de trabajo español. Como se ha expuesto, todas estas reformas infructuosas han conseguido cambiar piezas de regulación de contratos temporales, pero apenas si ha caído la tasa de temporalidad agregada. De hecho, en los últimos años como han puesto de relieve Conde-Ruiz y García (2019) o Felgueroso, Garcia-Perez, Jansen y Troncoso-Ponce (2018) sube el porcentaje de contratos temporales de corta duración con el consiguiente aumento de la rotación laboral.

3. Regulación vigente de contratos de trabajo

El resultado de estas reformas del pasado, paralizadas desde 2012, da lugar al siguiente cuadro de contratos de trabajo, con referencia de la normativa vigente aplicable. Como se puede ver en la siguiente tabla se trata de una autentica maraña de contratos, con un total de 33, aunque en la práctica la utilización se concentra en pocos contratos y es conveniente distinguir la bifurcación del tiempo completo o parcial como variable de análisis.

Tabla 2. Listado de Contratos Laborables en la Regulación vigente

Fuente: elaboración propia.

Si analizamos los datos, por ejemplo del mes de mayo de 2021 y a pesar de que hay mas de 30 tipos distintos de contratos, observamos como de los 1,39 millones de contratos temporales que se hicieron en ese mes, el 42% eran contratos de obra y servicio, el 50% eran eventuales por circunstancias de la producción y el 8% de interinidad. Por género vemos como las mujeres tienen una mayor incidencia de los contratos temporales eventuales y de interinidad (52% y 12% respectivamente). Mientras que los hombres usan el de obra y servicio y el eventual (ambos representan el 47%). El resto de modalidades de contratos temporales es anecdótica.

Tabla 3. Distribución de contratos temporales, por edad y por tipo de contrato. Mayo 2021

Fuente: SEPE

Si analizamos la distribución de los contratos temporales realizados en mayo de 2021 por sector observamos que el sector de agricultura y pesca (75%) y el sector de la construcción (78%) usan principalmente el contrato temporal de obra y servicio. Mientras que los sectores de la Industria (69%) y el sector servicios (55%) unas como modalidad de contrato temporal el contrato eventual por circunstancias de la producción.

Tabla 4. Distribución de contratos temporales, por tipo de contrato y sector. Mayo 2021 Fuente: SEPE

En este cuadro y síntesis de los contratos de trabajo vigentes destaca el papel de los contratos de obra y eventual en el sector privado, que absorben prácticamente toda la temporalidad, salvo sustituciones, siendo los contratos temporales de relaciones laborales y específicos minoritarios sobre el total de contratación. La vinculación entre contrata mercantil y contrato de obra, aceptada por el Tribunal Supremo (TS) hasta fechas recientes, ha sido muy utilizada en el sector servicios. La rectificación jurisprudencial reciente (STS 29 Diciembre 2020) que desvincula contrato de obra y contrata mercantil desactiva ya buena parte de la utilización de temporalidad en el sector servicios. Pero el potencial de este contrato en obras o servicios con autonomía y sustantividad propias, por ejemplo en construcción, y de los contratos eventuales sigue siendo enorme.

Destaca a su vez el abundante uso en el sector público de las interinidades por vacantes, en sus modalidades específicas, también en Sanidad Pública, que canalizan la alta temporalidad del empleo público.

Los contratos formativos, en su doble modalidad, prácticas y para la formación, son de duración determinada pactada, con duraciones legales máximas, y tienen un espacio muy reducido.

La variante de contratos por horas no debe ser confundida con la temporalidad. Como consta en este cuadro de síntesis, los contratos a tiempo parcial pueden ser indefinidos, en distintas modalidades, incluido el fijo discontinuo, o temporales, en el marco de régimen general, sin que exista un contrato específico temporal por horas.

Finalmente, el papel de las empresas de trabajo temporal (ETTs), que normalmente suscriben contratos temporales conexos a las causas de los contratos de puesta a disposición con las empresas usuarias que solicitan sus servicios, está conectado con el régimen jurídico general porque se utilizan las mismas causas temporales y formativas, salvo la excepción de un contrato eventual específico en el sector.

Si bien la combinación de estas variables, especificidades, tiempo parcial o empresas de trabajo temporal, pueden originar una multiplicidad de contratos, no digamos ya si se conectan con distintas bonificaciones sociales, lo cierto es que todo el sistema gira prácticamente sobre tres causas temporales, obra, eventual e interinidades. En el sector privado, absorben la mayor temporalidad obra y eventual, mientras que en el sector público, el protagonismo lo tiene la interinidad por vacante.

4. Propuestas de un Nuevo Marco Contractual contra la Dualidad

Recientemente se ha abierto el debate sobre la nueva reforma laboral necesaria para que España pueda percibir los fondos europeos Next Generation. En concreto, el componente 23 del Plan Nacional de Recuperación y Resiliencia, presentado por el Gobierno a la Unión Europea, plantea, entre las reformas comprometidas, una relacionada con la temporalidad en su Reforma nº4. Apenas se ha adelantado que se van a reducir el número de contratos a tan sólo tres: indefinido, temporal y de formación, sin mayor concreción, y que se va a penalizar, en mayor medida, el fraude de ley en la contratación temporal, así como la excesiva utilización de contratos de corta duración. En principio, la música suena bien, pero desconocemos los detalles. Si al final solo tenemos un sólo contrato temporal, pero es muy flexible, dado que se pueda usar para muchas situaciones, la temporalidad apenas cambiará. Si por el contario se impone un contrato temporal muy restrictivo, donde apenas se puede utilizar, pero al mismo tiempo dejamos el indefinido tal como está, la reforma puede suponer un aumento importante y contraproducente en los costes laborales. Tampoco va a resultar sencillo, técnicamente, instalar este formato de tres contratos partiendo del cuadro de contratación antes expuesto, que contempla especificidades.

Nosotros planteamos, en esta aportación interdisciplinar, con un enfoque jurídicoeconómico, dos tipos de propuestas para un nuevo marco contractual contra la precariedad. Una más académica, aunque menos viable políticamente, como un modelo con contrato único con mochila austríaca. Y, otra menos ambiciosa, pero políticamente más viable, que se mueve en este esquema de tres contratos indefinido, temporal y formativo

4.1 Modelo con Contrato indefinido Único y mochila individual indemnizatoria

Contrato indefinido único

La idea que subyace al contrato indefinido único se marcaba como primer paso para superar la dualidad, la unificación de los contratos indefinidos y temporales o hacer que el contrato estable sea la norma y llevar el contrato temporal en su mínima expresión. En este nuevo entorno económico más globalizado y digital, en el que estamos, se difumina la separación entre ambos contratos, por lo que se ha planteado que tendría sentido la existencia de un único contrato laboral, que seria el indefinido o estable. A este respecto, desde el mundo académico de la Economía³, en diálogo controvertido con el ámbito del Derecho, se ha lanzo una idea que parece idónea para acabar con la dualidad laboral: la creación un contrato único con indemnización por despido creciente con la antigüedad con la consiguiente eliminación de los contratos temporales.

En la más acabada versión de esta propuesta⁴, los únicos contratos temporales que tendría sentido serían los contratos de interinidad por sustitución o vacante y los contratos de formación, con un papel complementario de las ETT. Ambos por motivos obvios. Mas allá, no tendría sentido la existencia de los contratos temporales. Si la actividad es estacional como la agricultura o el turismo, la solución no es un contrato temporal sino la modalidad de fijo discontinuo, que podría tener el mismo esquema que el contrato único. Si la actividad es por varios días o incluso varias horas, la solución no es un contrato temporal, sino un trabajador proveniente de un ETT. Es decir las ETT deberían contratar trabajadores con el contrato único indefinido y cederlos a las empresas para actividades de corta duración o puramente temporales. Y es que no es justo que el trabajador viva encadenando contratos temporales cuando podría tener un contrato fijo en una ETT. Un contrato temporal para la realización de una obra determinada puede tampoco tener sentido si tras la finalización de la obra la misma empresa tiene otra nueva. Y así podríamos ir pensado en distintas actividades para las cuales el contrato único lo haría mucho mejor que el contrato temporal, generando mayor estabilidad en el empleo para los trabajadores.

Para entender la necesidad de un contrato único donde la contratación temporal se lleva a la mínima expresión, es importante compartir la visión del mundo en el que vivimos. España y su economía no son más que una pequeña parte de la economía global. Una economía global, donde todo esta interrelacionado, donde lo que ocurre al otro lado del mundo afecta de forma directa a la actividad aquí y donde es muy difícil establecer que actividad económica va a perdurar o ser temporal. La globalización y el uso de las nuevas tecnologías impulsan la aceleración en el ritmo de creación y destrucción de empresas y el acortamiento de la vida media del producto o negocio. Este efecto por un lado impulsa la innovación mediante la destrucción creativa y por el otro lado hace especialmente difícil garantizar la permanencia de cualquier actividad económica. Las empresas necesitan un marco regulatorio flexible para adaptarse a un mundo cada vez mas globalizado y, si no es posible conseguirlo con la contratación indefinida, usan la temporal. Es decir, las empresas usan la contratación temporal para ajustar sus plantillas a los shocks de demanda. En este entorno económico podemos seguir teniendo las dos modales contractuales, pero dado que las contratación temporal siempre es más barata, las empresas optaran mayoritariamente por ella. Es decir las empresas utilizan el contrato temporal como su principal instrumento de ajuste frente a las diversas incertidumbres con las que se enfrentan.

³ Ver “Propuesta para la Reactivación Laboral en España” impulsada desde FEDEA

(https://www.fedea.net/propuesta-para-la-reactivacion-laboral-en-espana/ ) que recogía una idea de un artículo de Blanchard y Tirole (2003).

⁴ Ver Conde-Ruiz (2016) para mas detalles sobre el diseño y la justificación del contrato único.

Esta nueva realidad económica, que difumina la diferencia entre una actividad o negocio temporal e indefinido, en nuestra opinión limita la capacidad de la inspección como mecanismo de lucha contra la temporalidad y explicaría la ineficacia de las reformas laborales del pasado para luchar contra ella. Es por esto, por lo que, desde este planteamiento, la mejor vía para eliminar la temporalidad pueda ser, desde esta óptica, su eliminación (o reducción a su mínima expresión) y este es un punto básico para defender el contrato único. Es decir, que el contrato único sustituya todos los actualmente existentes y que sirva como instrumento de creación de empleo a partir de ahora. Esta es una condición necesaria. Este nuevo contrato debería respetar los siguientes principios:

Se aplica sólo a las nuevas contrataciones . Este principio pretende defender los derechos adquiridos de los trabajadores, pues no seria justo cambiarlos sobre la marcha. Los trabajadores que tengan firmado un contrato indefinido lo mantendrán hasta su extinción. Por el contrario, los trabajadores con un contrato temporal tendrán la opción si así lo desean de cambiarse al nuevo contrato único.

Se debe mantener el mismo coste indemnizatorio agregado que pagan las empresas. El nuevo marco contractual debería estar diseñado de tal forma que el coste agregado que soportan las empresas por despido ni disminuya ni aumente, sino que se reparta de manera más justa entre todos los trabajadores.

Respetar el proceso del despido vigente para evitar problemas de inconstitucionalidad. Es decir, el nuevo contrato presentará dos escalas indemnizatorias, una para el despido procedente y otra para el despido improcedente. La mayoría de la doctrina jurídica laboralista entiende, con buen criterio, que un contrato que unificase todas las causas empresariales –procedentes e improcedentes– para el despido sería inconstitucional y contrario al derecho internacional asumido por España. En particular, se refieren al derecho a una tutela judicial frente al despido injustificado, recogido en el Convenio 158 (artículos 4-6) de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), el artículo 30 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el propio artículo 35.1 de la Constitución Española . La existencia de estas dos escalas es clave para que no se viole el espíritu de nuestra Constitución donde el trabajo es un derecho y el despido debe ser causal. Es decir, si bien parece claro que el proceso de despido en España no funciona como es debido, como prueba el hecho de que el sistema tiende a la improcedencia en los despidos, lo cierto es que el contrato único ni avala ni necesita el cambio en dicho proceso de despido para implementarse. Básicamente el contrato único se debe encajar jurídicamente en el proceso de despido vigente y en total sintonía con nuestra Constitución y nuestro ordenamiento laboral.

Garantizar la tutela judicial a todos los trabajadores. Este principio es muy importante, pues al tratarse de un contrato indefinido tiene tutela judicial desde el inicio. Además este principio inhabilita la critica recurrente de que el contrato único convertiría a todos los trabajadores en temporales. El hecho de que el contrato único sea indefinido y por tanto con tutela judicial, ya lo dota de más derechos que el contrato temporal. Pensemos el caso de una mujer que tiene un contrato temporal y esta embarazada, en este caso la causa del despido ya esta dentro del propio contrato como es la fecha de extinción. Con el contrato único, por ejemplo, esta mujer estará mucho mas protegida y no podrá ser despedida, como ocurre en la actualidad con la fácil finalización de contratos temporales.

Mochila individual indemnizatoria, “fondo austríaco”

Como la mayoría de las reformas pendientes su implementación conlleva ganadores y perdedores. Por un lado, los ganadores con el contrato único serán los trabajadores que tienen menor probabilidad de obtener un contrato indefinido con la legislación actual, principalmente los jóvenes, las mujeres y los trabajadores poco cualificados. Es decir aquellos que tienen mas probabilidad de terminar en el desempleo o encadenando contratos temporales. Y por supuesto, las nuevas empresas, que nacerían en un entorno con un marco laboral más eficiente para desarrollar su actividad.

Por otro lado, podemos identificar a los perdedores con el contrato único: aquellos trabajadores que hoy cuentan con una mayor probabilidad de acceder a un contrato indefinido. No podemos olvidar que el contrato único no es más que una redistribución de la seguridad. Es decir como partimos del principio básico de que no puede aumentar el coste despido agregado que pagan las empresas, al final lo que ocurre con el contrato único es que unos ganan en estabilidad, pero los que tienen mayor probabilidad de obtener un contrato indefinido actual (los “insiders” del sistema) perderán un poco de estabilidad.

No obstante, existe una forma en la cual esto trabajadores “insiders” pueden ver reducido el coste del cambio y es a través de la introducción de un “fondo austriaco” como complemento al contrato único. La idea del “fondo o mochila austriaca” tuvo su origen en la reforma laboral llevada a cabo en Austria y que entró en vigor en enero de 2003. Según esta reforma, los ciudadanos renunciaban a las indemnizaciones por despido a cambio de que las empresas, desde el comienzo de la contratación, abrieran una cuenta de ahorro individual en la que ingresaran una cantidad proporcional al salario por cada año de antigüedad. Es decir, en lugar de pagar una cantidad fija en el momento del despido (la indemnización por despido), se va aportando una cantidad anual en una cuenta individual a nombre del trabajador. Estas aportaciones se invierten en el mercado de capitales, en activos de renta fija y variable, similar a lo que ocurre con cualquier otro fondo de inversión. Lo interesante es que el trabajador puede acceder a los fondos de su cuenta cuando lo despiden o, en el caso de que no lo despidan, al final de su vida laboral, como complemento de la pensión. Es decir, en Austria se sustituyeron las indemnizaciones por despido por una cuenta individual de capitalización similar a un fondo de pensiones de capitalización, pero con mayor flexibilidad, ya que en algunos casos se permite acceder a estos fondos para la formación o el reciclaje de los trabajadores, estén trabajando o no.

En definitiva, esta llamada “mochila austriaca” tiene un efecto positivo sobre la productividad, pues aumenta la movilidad de los trabajadores de un puesto de trabajo a otro. Y en un momento de crisis, como la empresa ya ha adelantado parte del coste de despido al trabajador, no se despide al trabajador más barato sino al menos productivo. Además, como la empresa ya ha hecho una provisión del coste de despido, este modelo ayuda a la estabilidad financiera de las compañías en las recesiones. Por último, lo interesante es que el trabajador puede acceder a los fondos de su cuenta individual cuando se queda desempleado, o bien cuando decide invertir en su capital humano o en la jubilación como complemento a su pensión publica. Estas características lo hacen perfecto para la economía digital donde la indemnización por despido tradicional en muchos casos no se aplicaría mientras que la aportación al fondo austriaco se podría incentivar en todos los tipos de empleo⁵.

Algunos autores (como por ejemplo, Conde-Ruiz, Felgueroso y Garcia-Perez (2011b)) proponen que la introducción de un fondo estilo austriaco en España podría tener sentido si se introdujera como complemento a una reforma laboral que pusiera en marcha un contrato único con coste indemnizatorio creciente como el que estamos tratando. De esta forma, incluso el colectivo que podría perder más con su introducción podría ser compensado. Para entenderlo, no podemos olvidar que la actual indemnización por despido no quiere decir que se vaya a cobrar siempre, pues para percibir a indemnización hay que ser despedido. Por ejemplo si no te despiden nunca porque estas siempre en la misma empresa o porque los cambios de una empresa a otra lo haces de forma voluntaria en ningún momento percibes la indemnización. Y por supuesto, la última transición, la que va del empleo a la jubilación tampoco percibe indemnización alguna. En este caso, si el contrato único va acompañado de un pequeño fondo a la austriaca, estos colectivos de “insiders” al menos en la última transición donde no percibirían nada a pesar de tener una indemnización más alta percibirían este fondo austriaco. Por lo tanto el fondo austriaco, que como sabemos tiene efectos positivos sobre la movilidad podría ayudar políticamente a la transición de la situación actual a un contrato único, pues se reduciría el coste para aquellos trabajadores que mas tienen que perder con el cambio . Por no decir, que este «fondo austriaco» podría también resultar una forma ingeniosa de fomentar los planes de ahorro complementarios la pensión pública de jubilación. En este sentido, una propuesta de BBVA Research y Fundación Sagardoy (2014) proponían para hacerlo más efectivo contra la dualidad que la contribución a la ·”mochila austriaca” del contrato temporal sea superior a la del indefinido, al menos en los dos primeros años de relación laboral.

La idea de mochila austríaca llegó a plantearse como hipótesis en la reforma de 2010, pero finalmente una comisión de expertos terminó no recomendando su articulación. Más recientemente, el Banco de España (2021) proponía un sistema con un fondo individual o “austriaco” para todos los trabajadores, que sustituyera al 50% del coste de despido, reduciendo así la brecha entre los costes de los contratos temporales e indefinidos, con las ventajas sobre la eficiencia y la productividad antes citadas. Incluso, defendía que para que el nuevo sistema se aplicara a todos los trabajadores durante en el periodo transitorio una parte del coste se financiara con los recursos del programa europeo Next Generation (NGEU).

⁵ Ver Conde-Ruiz, Felgueroso y Garcia-Perez (2011b) para un diseño mixto con un contrato único con coste indemnizatorio creciente y un pequeño fondo austriaco.

Por último, y con el objetivo de reforzar los incentivos de las empresas para interiorizar los costes derivados de los despidos (en términos del coste personal para el trabajador como en términos del gasto en prestaciones por desempleo) puede ser útil la introducción de un sistema de penalizaciones o bonificaciones (“bonus-malus”) que redujese (o aumentara) las cotizaciones a la seguridad social de las empresas con menor (o mayor) rotación laboral de sus trabajadores.

4.2 Modelo con Tres Contratos, reconfiguración del despido por causas empresariales y ERTES flexibles

Tres contratos indefinido, temporal y formativo

La otra alternativa reformista, con mayor viabilidad política, es articular un modelo simplificado de tres contratos, indefinido, temporal y formativo, planteado desde la generalización de la contratación laboral indefinida. Es el esquema acogido por el componente 23 del citado Plan Nacional de Recuperación y que bebe de anteriores iniciativas políticas en esta dirección. Es un planteamiento que no se aleja tanto, como pudiera parecer, de la anterior idea de contrato único con interinidad y formativos, pero que se sitúa en otro marco teórico, y con unos fundamentos jurídicos más próximos al marco vigente. El nuevo diseño contractual debería tener dos objetivos claros. Por un lado, reubicar las causas de temporalidad en un espacio más reducido que el vigente pero sin sacrificar la utilización de contratos temporales ante necesidades transitorias reales, y, por otro, elevar el coste del fraude en la temporalidad laboral frente al de una contratación directamente indefinida.

De inicio, en contraste con el cuadro vigente de contratos de trabajo antes expuesto, la operación de simplificación en tres contratos se enfrenta a problemas técnicos que deben ser solucionados. Los contratos temporales no son sólo los del art. 15 ET, sino que existen un buen número de contratos específicos de duración determinada que habrá que valorar si mantener o derogar. Los contratos formativos del art. 11 ET tienen una doble modalidad en formación y prácticas, fundamentada en la formación teórica previa del trabajador, que parece razonable mantener y no unificar en un solo contrato formativo, al igual que habrá que valorar si mantener o no modalidades formativas específicas. La simplificación de tres contratos tiene impacto en las empresas de trabajo temporal, siendo necesario redefinir su papel en el mercado de trabajo, al quedar, como se pretende, restringida la temporalidad. Las contrataciones a tiempo parcial, en sus distintas modalidades indefinidas y temporales, deberán integrarse en el sistema de tres contratos, sin sacrificar la flexibilidad en tiempo de trabajo que ofrecen a las empresas, pero advirtiendo de posibles trasvases de la temporalidad a la parcialidad. El espacio de la negociación colectiva en un nuevo modelo de tres contratos es una decisión importante pues ante la dificultad de unificar la causa de temporalidad, una de las opciones es su delimitación por sectores en los convenios colectivos.

La clave sustancial de esta alternativa es elaborar una causa común a todas las necesidades temporales en ese “contrato único temporal” capaz, a la vez, de restringir la temporalidad, para no replicar el actual modelo, y de atender a la misma cuando sea necesario e imprescindible. La nueva causa común de temporalidad debería tener estas virtudes, lo que tampoco resulta técnicamente sencillo.

El reciente giro jurisprudencial (STS 29 Diciembre 2020) que desconecta, por primera vez en décadas, el contrato de obra del art.15.1.a ET con las contratas mercantiles y concesiones administrativas allana el camino para este tipo de operación técnica. Sería razonable, así, trasladar, a la ley, este nuevo criterio jurisprudencial prohibiendo expresamente vincular el contrato temporal a la contrata o concesión mediante la que se presta un servicio. El espacio de la vigente obra o servicio determinado quedaría, así, ya muy reducido, con notable impacto en el sector servicios. Las actividades habituales y permanentes, dentro del objeto social de la empresa, deberían quedar cubiertas por trabajadores fijos, articulando el espacio virtuoso de temporalidad al que hacíamos antes referencia.

Los contratos temporales podrían ser utilizados por causa organizativa, abarcando cualquier tipo de sustitución de trabajadores (tiempos de suspensiones contractuales, bajas, permisos, vacaciones, complementos de jornadas reducidas ...), y por causa productiva, ante necesidades de trabajo temporal como alteraciones transitorias de demanda y producción o proyectos con autonomía y sustantividad propia de naturaleza temporal, en el marco de una duración máxima legal o convencional. La duración máxima de las sustituciones estaría condicionada al retorno del sustituido o la finalización de la reserva de su puesto de trabajo. La duración máxima legal o convencional podría ser diferente en función de la causa productiva, menor ante alteraciones transitorias de demanda y producción, y mayor en proyectos con autonomía y sustantividad propia, desde las referencias actuales de 6/12 meses y 3/4 años, que podrían ser reducidas. Con esta reconstrucción causal, organizativa y productiva, la temporalidad se situaría en un espacio de necesidades temporales, quedando prohibido el contrato temporal en actividades habituales y permanentes de la empresa, continuas o estacionales, donde la plantilla debe ser fija o, en actividades cíclicas, fija discontinua. Como ya ratifica la jurisprudencia quedaría prohibida la vinculación entre contrata o concesión y la duración temporal del contrato de trabajo.

Este tipo de planteamiento de tres contratos debería, a su vez, de regular de manera distinta los sectores privado y público, dadas las connotaciones específicas de cada uno de ellos.

En concreto, desde las consideraciones expuestas, en el sector privado los contratos de trabajo serían de tres tipos y en el sector público de tres tipos:

-Sector privado:

• Indefinido, incluyendo el contrato fijo discontinuo y las fórmulas de tiempo parcial con flexibilidad horaria.

Temporal por causa organizativa en sustituciones, de todo tipo, de trabajadores y causa productiva ante alteraciones productivas y de demanda transitorias, con una duración legal máxima, y proyectos con autonomía y sustantividad propia de naturaleza temporal, con una duración legal máxima.

• Formativo, en su doble modalidad, tanto para la formación como en prácticas.

-Sector público, que abarcaría también la Sanidad Pública:

• Indefinido, distinguiendo entre el fijo e indefinido no fijo

Temporal por causa organizativa en sustituciones de todo tipo y en coberturas de vacantes con un máximo de tres años, que se corresponde a lo previsto en el art.70 EBEP, y causa productiva ante necesidades transitorias de personal laboral temporal con una duración máxima legal

• Formativo, integrando las especificidades actuales formativas del sector público

Este diseño de tres contratos, en sector privado y público, estaría capacitado para generalizar la contratación indefinida. Ello impacta en los límites vigentes del encadenamiento de contratos temporales, 24 meses en 30 meses del art. 15.5 ET, que se tendrán que acomodar a la nueva regulación. Habría que reconsiderar si imponer este tipo de límites, con conversión a fijo, en encadenamientos sucesivos de contratos de breve duración, pues la regla vigente está pensada para la larga duración. El exceso de rotación de breve duración, al que hemos hecho referencia en el análisis, exige una acción política específica, agravando la penalización vigente de seguridad social y articulando límites frente a continuas bajas y altas con mismo trabajador en misma empresa, aplicando conversiones legales a fijo.

En estos nuevos marcos, la penalización del fraude de la temporalidad debería ser más contundente. Una opción podría ser, en este sentido, recuperar los 45 días salario/año de indemnización en los ceses de contratos temporales fraudulentos que originan acciones de despido improcedente del trabajador. De esta manera, el coste de la improcedencia del indefinido sería menor, 33 días, frente al del temporal fraudulento, 45 días, incentivando la contratación indefinida. Una opción más contundente aún sería la nulidad extintiva, con readmisión y salarios de tramitación, aunque creemos más adecuado instalar este sistema de incentivos económicos con penalizaciones diferentes entre fijos y temporales irregulares.

Otra medida a contemplar en la lucha contra el fraude es imponer una multa administrativa por cada contrato temporal fraudulento, superando el vigente criterio donde el número de afectados sólo está como criterio de graduación de la cuantía. Esta medida, junto a la dotación de más medios a la Inspección de Trabajo, incluyendo los digitales derivados de altas y bajas en seguridad social con sistemas de big data, podría inaugurar una nueva etapa en la lucha contra el fraude en la temporalidad laboral. Estos medios digitales se podrían utilizar también en la propuesta limitación de altas y bajas sucesivas de contratos de breve duración con conversiones automáticas a fijo del trabajador, controladas por la Inspección de Trabajo.

Reconfiguración del despido por causas empresariales

La expuesta simplificación de tres contratos debe ir acompañada de una reconfiguración del despido por causas empresariales de los arts. 52.c y 51 ET, en su doble modalidad individual y colectiva. La clave en este tipo de opción, si se generaliza la contratación indefinida, es adaptar el régimen jurídico extintivo a este nuevo escenario, no tanto en costes extintivos, lo que habría también que valorar, sino en seguridad jurídica en la certidumbre de la causa empresarial y objetiva que justifican los despidos. La restricción de la temporalidad en el modo de contratar es un vaso comunicante con la extinción del contrato por causa empresarial. Si se cambia la causa temporal tiene que adaptarse la causa extintiva. Resulta contraproducente reducir la vía de entrada, con el precio de la temporalidad, y no trasladar cambios en la salida, el sistema extintivo, pues ello genera mayor rigidez e incertidumbre para las empresas con todas las consecuencias que tiene este escenario en las decisiones de contratación laboral.

Desde este planteamiento, las causas de despido objetivo y empresarial serían ciertas y tasadas, incluyendo supuestos hoy presentes como causa de contrato temporal (fin de obra, fin de contrata, fin de proyecto, no llamada en temporada estacional …). En la propuesta presentada, se prohíbe la conexión entre contrato de obra y contrata o concesión de prestación empresarial de un determinado servicio, en línea con lo ya marcado por la jurisprudencia reciente, por lo que la finalización de contrata o concesión, o la reducción de su volumen, deben constar expresamente entre las causas empresariales extintivas del art. 52.c y 51 ET. También se limita la duración máxima legal de causas productivas que, si se traspasan, deben ser cubiertas con fijos, lo que debería flexibilizar la causa extintiva productiva, al igual que incorporar finalizaciones de proyectos autónomos que superen la duración máxima específica. De igual modo, los cambios en el contrato eventual deberían potenciar la figura del fijo discontinuo (art.16 ET) en tareas estacionales y ante oscilaciones coyunturales productivas de mayor entidad. La causa extintiva de la nueva regulación de despido también debería atender a cambios estructurales de mercado y demanda en este tipo de sectores tan volubles, así como regular de manera específica la extinción ante la no llamada estacional y cíclica. Entre las causas de despido objetivo habría que añadir la específica de cobertura de vacante, fuera de plazo reglamentario, en el sector público con su correspondiente indemnización, lo suficientemente disuasoria para evitar que las Administraciones Públicas prolonguen de manera indeterminada las vacantes, como sucede en la actualidad.

En esta línea de dotar de mayor certidumbre a las empresas es necesario hacer una reforma profunda del despido colectivo del art. 51 ET en clave de seguridad jurídica, dada la jurisprudencia europea que ha alterado algunas de sus reglas. La combinación de la directiva europea 98/59 de despidos colectivos, construida sobre el centro de trabajo con determinados umbrales, el concepto de extinción no inherente a la persona del trabajador y procedimiento de consulta con los representantes de los trabajadores, casa mal con la regulación nacional, que gira sobre la empresa, tiene umbrales más generosos, como eje la causa empresarial y contempla un procedimiento de consulta con los representantes de los trabajadores. El doble cómputo por centro y empresa, con umbrales distintos a la norma europea, multiplica los despidos colectivos, y los riesgos de nulidad de las extinciones fuera de estos procedimientos. Es un factor a tener en cuenta si se pretende generalizar la contratación indefinida. Sería razonable, como en otros países, copiar la directiva europea en el procedimiento de despido colectivo y racionalizar su uso sobre la base del centro de trabajo. La nulidad por fraude del despido colectivo debería también ser matizada porque penaliza conductas en muchas ocasiones sin ninguna voluntad fraudulenta. También la nulidad por incumplir período de consultas debería ser matizada, castigando de esta manera tan sólo las conductas más graves de mala fe en la negociación. Son cuestiones técnicojurídicas de importancia ante un nuevo modelo de tres contratos, más restrictivo con la temporalidad, que dará lugar a una mayor necesidad de gestionar despidos colectivos ante ajustes inevitables de empleo.

En relación con los costes, aun entendiendo la dificultad política, se debería meditar si establecer en los despidos procedentes objetivos y empresariales, incluido el colectivo, una indemnización mínima legal situada entre 12 días salario/año (actuales temporales) y 20 días salario/año (fijos), para repartir de manera más equitativa los costes, alcanzando el objetivo de romper con la dualidad. El despido improcedente de los fijos se mantendría en los vigentes 33 días salario/año y, como se ha anticipado, se podría plantear, para penalizar en mayor medida el fraude de contratos temporales, recuperar los 45 días salario/año para contratos temporales que no respondan a la causa legal.

ERTES flexibles

Otra dimensión importante de este tipo de reforma es su conexión con una mayor flexibilidad laboral interna ante circunstancias coyunturales económicas, organizativas y productivas, como apunta el propio componente 23 en un nuevo mecanismo de ERTES ante estas oscilaciones y en procesos de transición de reconversiones sectoriales. La dotación de plantillas fijas necesita de ambas cosas, herramientas de flexibilidad laboral interna ante cambios temporales y certidumbre en la extinción ante circunstancias estructurales que obligan al ajuste de empleo. Es cierto que el diseño no es fácil pues se deber usar únicamente frente a caídas temporales en la demanda y no ante caídas de carácter estructural. Además, solo lo deberían usar empresas que tienen un porcentaje muy elevado de contratos indefinidos, para incentivar el uso de este contrato.

Apunta en buena dirección el componente 23 del plan nacional de recuperación en este tipo de reforma. que incorpora un mecanismo renovado de flexibilidad laboral interna como contrapunto a un nuevo esquema de generalización de la contratación indefinida. La regulación de los ERTES, en el vigente art.47 ET, suspensivos o de reducción de jornada de un 10 a 70 por 100, con protección social por desempleo total o parcial, fue una de las claves de las reformas 2010 (Ley 35/2010) y 2012 (Ley 3/2012), con buenos resultados. Por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción – las denominadas causas ETOP – o por fuerza mayor, las empresas pueden ya utilizar, desde hace años, esta herramienta de flexibilidad en el tiempo de trabajo. Las situaciones económicas coyunturales y ciertos cambios transitorios organizativos y productivos pueden fundamentar la reducción de tiempo de trabajo, con apoyo social del desempleo, salvando empleos ante circunstancias adversas. La experiencia de la pandemia ha sido, en este sentido, esclarecedora con un gran protagonismo de los ERTES, en su gran mayoría, dadas las circunstancias, por fuerza mayor, dentro de la regulación específica de los Decretos-Ley 8, 24 y 30/2020 y 2 y 11/2021. En estos ERTES, hoy prorrogados al menos hasta 30 Septiembre 2021, se han aprobado paquetes de exoneraciones de cuotas sociales, condicionadas al mantenimiento del empleo y se ha dotado al sistema de una protección social extraordinaria de desempleo con reposición de las prestaciones. Esta experiencia muestra que la ayuda pública, a través de los ERTES, puede en ocasiones salvar muchos empleos.

En este contexto, y en conexión con la reforma de los tres contratos, habría, de un lado, que flexibilizar los ERTES ETOP vigentes, sin ayuda pública en forma de exoneraciones sociales y reposición de desempleo y, de otro, incorporar, en línea con el componente 23, estos dos tipos de ERTES específicos, con esta ayuda pública, que profundizan en la regulación vigente y parten de la experiencia de la pandemia. Ambos tipos de ERTES específicos están ya bastante bien definidos en el componente 23.

Un sistema de estabilización económica que proporcione flexibilidad interna a las empresas ante caídas transitorias y cíclicas en la actividad de la empresa con un foco especial en la formación de los trabajadores.

Un sistema de apoyo a la recualificación de trabajadores en empresas y sectores en transición para hacer frente a los posibles ajustes permanentes de plantillas ante innovaciones derivadas de cambios tecnológicos y de demanda.

Se apunta, para tal fin, la creación de un fondo tripartito, de Gobierno, sindicatos y patronal, para financiar las prestaciones derivadas de los ERTES y compensar las cotizaciones de los trabajadores afectados por suspensiones contractuales o reducciones de jornada.

El modelo debería tener unos ERTES ETOP más flexibles, sin ayuda pública, y estos dos ERTES específicos, con ayuda pública, siendo los procedimientos diferentes.

Desde la primera idea, sobre la base de la causa ETOP vigente del art. 47 ET, que proporciona ya una razonable flexibilidad para disminuir tiempo de trabajo ante situaciones adversas, se debería mantener el esquema de ausencia de autorización administrativa y decisión final de la empresa con, en su caso, control judicial. Los procedimientos, como sucede en el art.41 y 51 ET, deben ser individuales o colectivos en función del número de trabajadores afectados, con idénticos umbrales. Carece de sentido imponer un umbral para despedir de manera colectiva, con obligado período de consultas con los representantes de los trabajadores, y que cualquier ERTE tenga que ser colectivo con un período de consultas.

Se facilita, con la norma vigente, el despido individual objetivo pero se dificulta el ERTE que podría ser individual. Por ello, proponemos que el período de consulta con los representantes de los trabajadores sea preceptivo exclusivamente, en el art. 47 ET, para los ERTES que afecten al mismo número de trabajadores que un ERE del art. 51 ET, teniendo un tratamiento individual los restantes. Ello integraría aún más, en las PYMES, los ERTES ETOP del art. 47 ET, que se muestran una herramienta necesaria de flexibilidad si se pretende generalizar la contratación indefinida. Resulta importante también, en los supuestos de ERTES colectivos, mantener las vigentes comisiones ad hoc en empresas sin representantes unitarios de trabajadores reguladas en el art.41.4 ET. Estos ERTES ETOP del art. 47 ET no tendrían sistemas de exoneración de cuotas sociales ni reposición de desempleo, siendo herramientas de flexibilidad en el tiempo de trabajo, suspensiones o reducciones de jornada, en determinadas circunstancias coyunturales.

Ello conviviría con un sistema de nuevos ERTES específicos, dotados de ayudas públicas, en la doble tipología apuntada, que podrían someterse a autorización administrativa o, en su caso, acuerdo necesario con los representantes de los trabajadores. La aplicación de exoneración de cuotas sociales y la reposición de prestaciones sociales por desempleo exigiría este mayor intervencionismo y control público para evitar fraudes. La experiencia de los ERTES por fuerza mayor de la pandemia puede servir de referencia, donde ha operado una autorización administrativa y las ayudas públicas se han construido bajo la condición de mantenimiento del empleo. La ayuda pública, en forma de exoneraciones sociales condicionadas a mantener el empleo y de reposiciones de las prestaciones de desempleo, debería convertirse en piezas estructurales en estos tipos de ERTES, liberando de costes a las empresas y protegiendo especialmente al trabajador afectado, en sus rentas que combinan salario y prestación social. Nos estamos refiriendo, exclusivamente, a los dos tipos apuntados en el componente 23, situaciones de recesión económica que provoca una caída transitoria de demanda, que no encaja en la causa ETOP, y sectores en reconversión donde el ERTE puede ser un puente hacia un ERE, pero evitando, con carácter preventivo, la destrucción de empleos en forma de recualificaciones y recolocaciones de los afectados.

Es importante incorporar una duración máxima legal de estos nuevos ERTES específicos, en su doble nueva tipología. La temporalidad es ya deducible del vigente art. 47 ET en cualquier ERTE pero, en estos supuestos concretos, debe ser reforzada sobre la noción de causa coyuntural que justifica la reducción del tiempo de trabajo, la ayuda pública recibida por la empresa y la protección social reforzada del trabajador. La delimitación temporal de esta herramienta flexible es esencial porque el ERTE debe tener siempre naturaleza coyuntural y nunca permanente. Lo contrario significaría financiar con apoyo público ciclos permanentes de producción o empresas inviables. Es por ello, en línea de lo ya expuesto, que intensificar la flexibilidad laboral interna no está reñido con otorgar mayor seguridad jurídica y menor coste a los despidos por causas estructurales empresariales. La línea que separa la causa coyuntural, gestionada con flexibilidad interna, y la causa estructural, que necesita de ajustes de empleo, debe presidir toda esta nueva normativa, eliminando este tipo de riesgos.

La integración de la formación en estos ERTES específicos va a ser también esencial. Ello va a exigir la articulación jurídica de deberes para la empresa – impartir formación en distintas modalidades, ahí será importante la colaboración público/privada – y para el trabajador, que deberá asistir a la formación bajo despido disciplinario específico si no es así. También podría vincularse la exoneración de cuotas a la elaboración empresarial de un plan formativo y la reposición de desempleo al cumplimiento por el trabajador de obligaciones formativas en este tipo de planes. El enfoque de la formación en el segundo tipo de ajuste de transición en procesos de reconversión será fundamental porque sólo se lograrán salvar empleos si funcionan adecuadamente estos mecanismos formativos. También será esencial introducir fórmulas de recolocación como las ya previstas en ERES del art. 51 ET. En estas transiciones será inevitable plantear un ERE, por eso carece de sentido vincular las ayudas a mantenimiento de empleo, pero la fórmula previa de ERTE preventivo puede, con formación adecuada, lograr la recualificación de trabajadores que mantengan los contratos de trabajo en puestos de trabajo distintos o en empresas distintas dentro de grupos empresariales.

En conclusión, las tres reformas planteadas son necesarias en un nuevo modelo de tres contratos, pues restringir la temporalidad exige adecuar las causas empresariales extintivas y porque aumentar la contratación indefinida implica dotar de mayor flexibilidad laboral interna al sistema con ERTES más flexibles y estos ERTES específicos con ayudas públicas en la doble tipología apuntada. Un buen funcionamiento de los tres vasos comunicantes puede cooperar a reducir la alta precariedad de nuestro mercado de trabajo. Si tan sólo se restringe la temporalidad o se castiga el fraude, sin tocar la pieza del despido y la de la flexibilidad interna, la consecuencia puede ser un aumento de costes y de incertidumbre - una mayor rigidez laboral - con consecuencias imprevisibles y no deseadas en el mercado de trabajo.

En definitiva, se puede combatir la precariedad laboral y existen caminos para ello. Uno, lamentablemente políticamente poco viable pero muy analizado ya en este tipo de debate, contrato único con mochila austríaca. Otro, políticamente más viable y que recoge el reciente plan nacional de recuperación, un nuevo modelo de tres contratos donde la temporalidad quede restringida a necesidades reales temporales y se luche contra el fraude, con el acompañamiento de medidas en despido y flexibilidad interna para incentivar la contratación indefinida. Deseamos que, en esta ocasión, la reforma prevista logre tocar las teclas adecuadas para reducir la temporalidad laboral. Esta aportación económica-jurídica pretende ser útil en este contexto político y con esta finalidad clara.

5. Referencias

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